书 名: | 中国传统民法架构二元性问题研究 | ||||
英 文 名: | ON THE ARCHITECTURAL DUALITY OF THE CHINESE TRADITIONAL CIVIL LAW | ||||
作 者: | 顾文斌 | ||||
I S B N: | 978-7-5097-6791-7 | ||||
丛 书 名: | 江西省哲学社会科学成果文库 | ||||
关 键 词: | 中国 研究 民法 |
虽然学界对于中国传统社会是否存在民法争议颇久,但通过研究史料,我们发现传统社会具有民法存在的社会基础,自然经济条件下商品交易的存在,为传统民法存续提供了经济基础,“重农抑商”而非禁商的政策为传统民法提供了生存空间;儒家对趋利避害、追求富贵人性的认同,为传统民法的存续奠定了思想基础。中国传统社会存在大量民事规则,人们对此没有争议,却唯独对传统民法的存在与否争论不休,原因是人们对民法概念的理解不同。如果我们突破现代民法学思维的禁锢,回归民法概念的本源,将一切涉及私人利益的法作为民法的认定标准,基于传统社会存在私人利益的认识,认可传统社会存在民法将是大家共同的结论。
与中国当下民法不同,中国传统民法具有二元性特征。详言之,传统民法的二元性主要表现在以下几个方面:
第一,从法律的表现形式角度而言,传统民法渊源具有二元性,是成文法与非成文法的统一。礼是中国古代最早的法律模式,早在奴隶制国家形成前即已出现,是中国古代社会最早的行为规则,而刑是奴隶制国家社会治理的工具之一,产生较礼更晚。西周时期周公制礼,实现了奴隶制社会的繁荣,但随着王室力量的削弱,春秋战国时期,成文法取代礼而逐渐成为国家治理的主要工具,后秦一统中国却因苛法导致政权二世而亡,世人深受其害而谈法色变。社会法律实践的历史证明,独取礼治抑或法治都难以实现社会的长治久安,必须将礼法有机结合,于是西汉中期的礼法合流应运而生。礼法合流根植于先秦儒家与法家观点的趋同,也迎合了中央集权的需要,成为此后传统社会基本的治理模式。礼法合流,使得成文的法——律令格式与非成文的法——儒家经典、风俗习惯并存,共同体现儒家礼治的要求。传统民法的成文法形式与非成文法形式的并存,造就了传统民法渊源的二元性。
从法律构造角度而言,传统民法具有结构上的二元性。儒家的礼以家为分界线,主张“门内之治恩掩义,门外之治义断恩”的“仁内而义外”治理方式。传统民法作为礼的表现形式,依照“仁内”的要求,婚姻家庭制度以孝为核心,实行差等原则,家长集权是其民事权利义务分配的基本模式;依照“义外”的要求,民事交易制度以“忠恕之道”为核心,实行平等原则,利益平衡是其民事权利义务分配的基本模式。两种对立的民事权利义务分配模式并存于传统民法之中,构成了传统民法结构上的二元性。
就制度展开而言,传统民法具有规则上的二元性。传统民法的婚姻家庭制度按照儒家“仁”的精神,以孝道为中心,以妇道为辅助而展开。其制度以家长为核心,要求子女服从父母管束,尊重父母对子女的婚姻决定权,保证父母物质生活,维护家长的财产所有权;要求妻子忠实丈夫,孝敬老人,照顾家庭日常生活,维护家庭团结。传统民法的交易制度按照儒家“义”的精神,以自愿、诚信、合理及尊重习俗等原则为中心,以利益平衡为辅助,维护商品交易的社会秩序。自愿协商而禁止以力取利、欺行霸市、强买强卖,诚实守信而禁止诈欺,合情合理而禁止违禁取利等都是传统民法交易制度的基本要求。契约制度、度量衡制度、登记制度、中人制度、物勒工名制度、一本一利、担保制度等无非是传统民法上述原则的制度展开。“仁孝”与“仁义”精神要求不同,决定了传统民法家庭内外具体制度建构的基础截然不同,其法律规则亦具有二元性。
总之,由于传统民法的渊源、结构以及制度等方面具有二元性特征,故笔者认为传统民法架构具有二元性。
中国传统民法之所以具有架构上的二元性,有以下几方面的原因:第一,从思想角度而言,儒法合流为传统民法的二元性提供了思想基础,社会认可法律形式的礼,也认可非成文的儒家经典、风俗习惯的调整功能,即接受传统民法体例上的二元性:成文的律令格式与非成文的儒家经典、风俗习惯等并存。第二,从政治角度而言,在家国同构的社会治理模式下,家长承担管理家庭成员、稳定家庭秩序的职能,国家的专制政体沿用于家庭,形成了家长集权的民事权利义务分配体系;而家庭之外,由于商品交易的存在与价值规律的要求,法律须承认交易主体法律地位的平等。因此,传统社会以家为界限,家庭之内民事权利义务分配以差等为原则,家庭之外民事权利义务分配以平等为原则,传统民法的法律的原则及其相应规则二元性由此形成。第三,从经济角度而言,在自然经济条件下,再生产的进行需要家庭意志高度集中,必须以家长为核心;在商品交换过程中,交易主体自愿是前提,任何人不得将自己的意志强加于对方。由此,生产与交换过程中的主体规则二元性据以形成。总之,传统民法二元性是传统社会政治、经济、思想共同作用的结果。
传统民法架构的二元性对于传统社会的影响深远。对民事主体而言,由于家内与家外的法律规则不同,民事主体的权利义务也完全不同,因而,民事主体在参与民事活动时,将“名分”视为首要问题,即在家内注意自己的位分,在家外注重自己的权限。同时,传统民法的二元性,导致传统社会的家庭成员在不同民事领域,呈现出人格的双面性,内外有别的行为模式或许因此而成。在传统社会,对司法官员而言,传统民法渊源的二元性为其自由裁量权提供了空间,但无论适用成文法,抑或适用非成文法,其并无本质区别,都是贯彻礼的要求。民事纠纷的解决,无论是调解方式,抑或是裁判方式,符合情理应是人们对司法官员处理民事纠纷的基本期待。
当然,作为与市场经济相适应的现代民法,应该在保持经济利益平衡性的同时,也须考虑家庭关系的伦理性,并在我国民法典的构建过程中实行家庭内外制度有别的立法模式。