拒不支付劳动报酬罪，是指以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。2013年1月22日，最高人民法院对外发布了《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》，针对拒不支付劳动报酬罪所涉及的术语界定、定罪量刑标准、单位犯罪等问题，进一步明确了相关刑事案件的法律适用标准。这一司法解释自2013年1月23日起施行。

 

犯罪主体要件

 

    本罪犯罪主体为一般主体，即企业和自然人。

 

犯罪主观方面

 

    本罪在主观方面表现为故意，包括直接故意和间接故意。即主观上明知自己的“不支付劳动者劳动报酬”的这种不作为行为会产生劳动者不能及时实际得到劳动报酬的社会危害后果，却希望或放任这种后果发生。应认定为故意的几种情况：

 

（1）明确表示拒不作为的，即明确拒绝支付劳动者劳动报酬的，应当然地认定为故意。包括无正当理由拖欠，不论是否以非法占有为目的。

 

（2）虽表示应支付，但主动实施作为，为不支付找借口的，应认定故意。如无正当理由转移财产，造成无支付能力假像的；用人单位主要负责人或指使发放劳动者劳动报酬的工作人员逃匿，造成无法支付假像的；或非法克扣工资或罚款的。

 

犯罪客体要件

 

    本罪犯罪客体：是双重客体，既侵犯劳动者的财产权，又妨碍了正常的劳动用工关系，侵犯了社会主义市场经济秩序。

 

犯罪客观方面

 

    本罪在犯罪客观方面表现为：既有危害行为又有危害结果，且两者间有刑法上的因果关系。

 

（1）以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬。有下列情形之一的，应认定：

 

1）实施了转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬的行为。

 

2）有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬。即企业的银行存款足够支付劳动者的劳动报酬，而不作为，导致劳动者没有按合同或法定应获得劳动报酬的时限。如实行月工资制的，超过20天仍不发放工资的，即构成“不支付”。

 

（2）数额较大。法律没有明文规定构成的绝对值范围。应比照职务侵占罪的入刑标准，即逃避或不支付劳动者的劳动报酬在五千元至一万元以上，构成“数额较大”，应予追诉。

 

（3）经政府有关部门责令支付仍不支付的。

 

 

一、“政府有关部门”的职责法定引发的犯罪主体研究

 

（一）如何界定第一款规定的“自然人犯罪”

 

    第一，直接的自然人触犯拒不支付劳动报酬罪并不存在。从犯罪构成的客观要件分析，拒不支付劳动报酬罪必须符合“经政府有关部门责令支付仍不支付”的构成要件。而在国务院相关组成部门的“三定方案”中，只有人力资源和社会保障部才具有“组织实施劳动监察，维护劳动者权益”的职责。国务院《劳动保障监察条例》第3条规定，“国务院劳动保障行政部门主管全国的劳动保障监察工作。县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作。”因此，“经政府有关部门责令支付”其实质就是指，人力资源社会保障行政部门在劳动保障监察行政执法过程中，对监管对象拖欠或者克扣劳动者劳动报酬的违法行为实施行政处罚时，依照《行政处罚法》第23条规定，对当事人予以责令改正违法行为的具体行政行为。而按照劳动保障法律、法规和规章规定，劳动保障监察的监管对象一般仅限于与劳动者形成劳动关系的用人单位，包括企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体等，如《劳动合同法》第85条将人力资源和社会保障行政部门责令限期支付劳动报酬的对象明确限制在用人单位。至于家庭雇用保姆、个人雇请帮工等自然人雇用自然人之间的法律关系并非劳动关系，当事人之间如果发生拒不支付劳动报酬行为，人力资源和社会保障行政部门对此不具有监管职责，无权下达责令支付指令，而其他政府有关部门对此类民事债权债务关系也没有监管职责，也不可能责令支付。因此，《刑法》第276条之一第一款规定的自然人犯罪，其犯罪构成的客观方面要件“经政府有关部门责令支付仍不支付”无法成立，不存在自然人直接触犯拒不支付劳动报酬罪的现象。

 

    第二，非法用工主体拒不支付劳动报酬，出资人为自然人的，能否适用自然人犯罪有待商榷。一是法律法规并没有明确授权人力资源社会保障行政部门对非法用工主体的个人出资人直接下达责令支付指令。《劳动合同法》第93条规定，“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”显然，该规定明确了非法用工主体与劳动者之间并不构成合法的劳动关系，其无须承担用人单位的角色全面履行订立劳动合同、办理社会保险等义务，只是在劳动者已经付出劳动时，该单位或者其出资人应当依法承担民事赔偿责任，但也没有赋予人力资源和社会保障行政部门直接对个人出资人责令支付劳动报酬的监督检查职权，劳动者只能通过劳动争议仲裁或者诉讼程序解决。二是即便是该非法用工单位承担支付劳动报酬责任，但实践中对非法用工主体的监察一般以其名称字号而非出资人（股东）等自然人为行政相对人。《劳动保障监察条例》第33条规定，“对无营业执照或者已被依法吊销营业执照，有劳动用工行为的，由劳动保障行政部门依照本条例实施劳动保障监察，并及时通报工商行政管理部门予以查处取缔。”

 

    对无营业执照又没有名称或者字号的非法用工单位，如何下达责令改正指令，各地做法并不统一。从条款文义理解，“依照本条例实施”很明确监察对象应当为拟制的单位主体，另外，通报工商行政管理部门予以查处取缔的对象也应当为拟制的单位主体，不可能取缔个人出资人或者经营者。因此，应当以单位的名称字号为行政相对人更为妥当。

 

    第三，个体经济组织拒不支付劳动报酬不能适用自然人犯罪追究经营者的刑事责任。劳动保障法律法规中“用人单位”的概念与刑法单位犯罪中的“单位”概念并不一致。依照《劳动法》第2条、《劳动合同法》第2条等规定，在劳动关系领域，个体经济组织即个体工商户视为组织的一种类型，是作为用人单位而成为劳动行政法律关系的行政相对人。对其拒不支付劳动报酬实施劳动保障监察，也是以该个体经济组织的字号名称而不是以经营者个人作为责令支付的对象。如果该个体经济组织是以经营者本人的名义聘用雇员，那当事人之间的法律关系实质是雇佣关系，人力资源和社会保障行政部门也不可能向经营者责令支付，否则就是越权执法。而依照《中华人民共和国刑法》第30条、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，个体经济组织犯罪不属于单位犯罪，其涉嫌犯罪的，仍然是以自然人犯罪追究刑事责任。这就导致个体经济组织拒不支付劳动报酬时，行政机关责令支付的对象与实际处以刑罚处罚的对象并不一致。责令支付的对象依照劳动保障法律法规应当是个体经济组织这一拟制的用人单位主体，而追究刑事责任的对象却是以自然人犯罪论处的该个体经济组织的负责人或者实际经营者。这显然违背了刑事犯罪定罪处刑的基本原则。按照罪刑法定原则，对个体经济组织等用人单位拒不支付劳动报酬的，即便符合犯罪客观方面要件，如果不能适用单位犯罪追究主要负责人或者实际经营者的刑事责任，也不应通过自然人犯罪追究其刑事责任。为了避免法律漏洞，防止犯罪嫌疑人逃避刑罚处罚，建议司法解释明确规定个体经济组织、合伙企业、个人独资企业等符合拒不支付劳动报酬罪构成要件的，应当以第二款单位犯罪论处。

 

    第四，建设领域班组长（包工头）雇用农民工发生欠薪，不应适用第一款规定的自然人犯罪，而应适用第二款规定的单位犯罪。工程层层转包、以包代管现象是建设领域的一大顽疾。包工头一般假借“劳务分包”的名义，承揽工程后，雇用农民工进行施工。双方约定了报酬或者单价，包工头负责核实每个农民工的工作量，计算报酬。建筑施工企业对此大多疏于管理，对包工头雇用的农民工人数、工时、劳动报酬金额等均不知情，完全依赖于包工头管理。由于包工头承担风险能力较差，一旦建筑施工企业发生工程质量或者工程款纠纷，就容易引发拖欠农民工劳动报酬。一些项目部甚至不是直接将劳动报酬发放到农民工本人手中，而是按照劳务工程量进度将劳务款发放给包工头，由包工头根据每个农民工的劳动量和劳动单价计付农民工报酬。一旦发生包工头携款逃匿，将引发较大的群体性突发事件，而且因为包工头逃匿导致农民工的工作量和被拖欠的报酬无法核实，加大了案件处理难度。

 

    一种意见认为包工头与农民工之间建立了雇佣关系，包工头与建筑施工企业是承揽关系，建筑施工企业与农民工之间并没有直接的法律关系，双方并未建立劳动关系。本人认为，包工头雇工表面上看是包工头承揽工程后，自行雇用农民工施工并约定和支付劳动报酬，似乎形成雇佣关系，但实际上农民工进出工地必须佩戴建筑施工企业的“工卡”，接受其安全培训，服从其用工监督管理。因此，双方形成事实上的劳动关系。所谓的雇佣关系实质上正是建筑施工企业企图实现“以包代管”的幌子。在劳动保障监察执法实践中，特别是2003年温家宝总理帮助重庆女工熊德明讨薪以来，人力资源和社会保障行政部门对建设领域欠薪案件，都是责令建筑施工企业支付农民工工资，确认双方存在劳动关系，要求订立劳动合同、办理工伤等社会保险。这也符合相关法律法规或者规范性文件的规定，如《广东省工资支付条例》第32条规定，“不具备本条例第二条规定的用人单位资格的承包人拖欠或者克扣劳动者工资，作为发包方的用人单位应当先支付工资，再依法向承包人追偿。”《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》（国办发明电〔2010〕4号）第三点规定，“因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任。”《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发〔2004〕22号）第七点规定，“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人。”因此，对建设领域拒不支付劳动报酬构成犯罪的，应当以建筑施工企业单位犯罪论处，而不能以包工头自然人犯罪论处；如果包工头有携款逃匿行为的，应当作为“其他直接责任人员”追究刑事责任，同时构成侵占罪等其他犯罪的，应择一重罪处罚。

 

（二）如何界定“拒不支付劳动报酬罪的共同犯罪”

 

    根据劳动关系的特点，在同一时期内劳动者的用人单位只能是唯一的、特定的，只有接受劳动者劳动的用人单位才负有支付劳动报酬的义务。因此，拒不支付劳动报酬罪一般只是单一犯罪。但也有例外，比如在法律法规特别规定支付劳动报酬的连带赔偿责任情况下，多个主体有可能以共同犯罪论处。

 

    第一，劳务派遣单位与用工单位的连带赔偿责任。劳务派遣单位作为被派遣劳动者的用人单位，应当履行支付劳动报酬等义务。依照《劳动合同法》第92条规定，劳务派遣单位违反规定的，由劳动行政部门责令改正，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。同时，《劳动合同法》第62条规定，“用工单位应当履行下列义务：（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇……”从文义理解，该义务显然是用工单位对被派遣劳动者的义务，而非对劳务派遣单位的义务。依照《劳动合同法实施条例》第35条规定，用工单位违反有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。根据上述规定，如果劳务派遣单位拒不支付被派遣劳动者的劳动报酬，或者用工单位拒不支付被派遣劳动者加班费、绩效奖金以及与工作岗位相关的福利待遇的，人力资源和社会保障行政部门可以同时责令劳务派遣单位和用工单位双方共同支付，如果双方有拒不支付劳动报酬共同的犯罪故意和共同的犯罪行为，应当以共同犯罪论处。

 

    第二，用人单位分立后的多个单位对分立前的欠薪负有连带赔偿责任。《劳动合同法》第34条规定，“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第50条规定，“企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人”。根据上述规定，用人单位拖欠或者克扣劳动报酬，人力资源和社会保障行政部门作出处理时，用人单位已经分立的，应当责令分立后的各单位共同支付，如果双方有拒不支付劳动报酬共同的犯罪故意和共同的犯罪行为，应当以共同犯罪论处。

 

（三）垫付工资的责任主体不能成为拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体

 

    支付劳动报酬的义务主体一般仅限于与劳动者形成劳动关系的用人单位，但由于近年来欠薪逃匿及建设领域工程层层转包屡禁不止，农民工讨薪无门现象尤为突出，为了维护劳动者权益，一些规范性文件和地方性法规规定了主管部门、厂房出租方、建设单位（业主）、工程总承包企业的工资垫付责任。

 

二、相关法律概念不明引发的犯罪客观方面研究

 

    拒不支付劳动报酬罪犯罪构成要件的客观方面主要包括三项内容：一是以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬；二是欠薪数额较大；三是经政府有关部门责令支付仍不支付。本人认为，要准确适用拒不支付劳动报酬罪，相关司法解释应当明确“逃匿”、“数额较大”、“责令支付仍不支付”等相关法律概念。

 

（一）如何准确界定“逃匿”

 

    第一，逃匿的主体。《刑法》第276条之一第二款规定的是单位犯罪，不同于第一款规定的自然人犯罪主体与逃匿的行为主体都是该自然人，单位犯罪逃匿的主体不可能是单位本身。广东省对欠薪逃匿的表述一般为“用人单位欠薪法定代表人或者主要负责人逃匿”，明确欠薪的主体是用人单位，而逃匿的主体是法人单位的法定代表人或者非法人单位的主要负责人。用人单位的其他主要负责人员，如股东、董事、监事、高管，或者发放劳动报酬的直接责任人员，如会计、出纳、建筑施工企业的包工头等人员逃匿的，都不应界定为用人单位采取逃匿的方式拒不支付劳动报酬。因此，本人建议在司法解释中明确规定，“单位犯罪中逃匿的主体应当是法人单位的法定代表人或者非法人单位的主要负责人；用人单位登记的法定代表人或者主要负责人与实际经营者不一致的，以实际经营者逃匿为准；用人单位登记的法定代表人或者主要负责人是港澳台居民，或者非中国国籍，平时并不在中国境内的，以受委派常驻用人单位住所地进行生产经营管理的直接负责的主管人员逃匿为准。”

 

    第二，逃匿的认定程序。所谓逃匿，是指用人单位的法定代表人或者主要负责人为逃避支付劳动报酬等义务，秘密逃离用人单位生产经营场所，弃厂隐匿，拒不配合政府有关部门处理欠薪的行为。

 

    第三，逃匿后责令支付指令书的送达。由于拒不支付劳动报酬罪是以“经责令支付仍不支付”为要件之一，因此，要认定是否构成犯罪，必须以责令支付指令书有效送达为前提。而用人单位欠薪法定代表人或者主要负责人逃匿后，责令支付指令书如何送达是困扰人力资源社会保障行政部门的一大难题。按照原劳动和社会保障部规章《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》第38条规定，劳动保障监察限期整改指令书等法律文书应当在宣告后当场交付当事人，当事人不在场的，应当在7日内依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达当事人。因此，对于欠薪逃匿主要有两种送达方式：一是依照《民事诉讼法》第78条，交由用人单位负责收件的员工签收；二是依照《民事诉讼法》第84条规定，进行公告送达。按照第一种方式送达，用人单位负责收件人员是用人单位拒不支付劳动报酬的受害人之一，与案件处理结果具有直接利害关系，将本应送达给用人单位的责令支付指令书交由其利害关系相对人来签收，这显然有违送达的基本要义。而按照第二种方式送达，公告期限为60天，如此漫长的送达期限，对于已经采取逃匿这种积极作为方式来逃避劳动报酬支付义务的犯罪嫌疑人来说，是对其逃避刑事制裁的公然袒护和放纵；而对广大连最基本的劳动报酬都无法维护的劳动者来说，60天的公告期内政府相关部门、司法机关却只能无所作为，这无疑是对劳动者基本权益的公然漠视和践踏。因此，本人建议司法解释予以明确规定，“以逃匿的方法逃避支付劳动者的劳动报酬，政府有关部门作出责令支付指令法律文书后，按照直接送达等方式无法送达的，公告送达，自发出公告之日起经过3日即视为送达。”

 

（二）如何准确界定“数额较大”

 

    对于欠薪数额较大的具体标准，从广东省查处欠薪案件的数量、欠薪的金额、欠薪的人数等实际情况来看，本人认为应当本着以下几项基本原则予以确立：一是经济欠发达地区和发达地区要有相对灵活较大的幅度范围，发达地区标准应当相对较高，过低将导致大量的欠薪案件移送，很容易将普通的工资支付争议案件纳入刑法调整范畴，造成打击面过宽；二是不同的逃避支付方法欠薪数额标准要有所不同，对采取转移财产、逃匿等积极作为方式逃避支付劳动报酬的，其故意犯罪动机明显，属于行为犯，欠薪数额标准可以相对降低幅度；对有能力支付而不支付劳动报酬的，其不支付的原因复杂，甚至有合法的免责抗辩事由，主观犯罪动机并不明显，欠薪数额标准应当相对提高幅度；三是欠薪数额标准应当明确，不宜以上年度在岗职工平均工资、最低工资标准等变动数据为依据，否则容易造成计算困难，特别是跨统计年度的欠薪要适用不同标准，增加了案件移送和定罪量刑的难度。

 

（三）如何准确界定“责令支付仍不支付”

 

    《行政处罚法》第23条规定，“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”因此，责令支付指令，就是指人力资源社会保障行政部门查实用人单位存在拖欠或者克扣劳动者劳动报酬违法行为，实施处罚时，通过书面或者口头方式，责令其限期改正欠薪违法行为的一项具体行政行为。在责令支付指令中，人力资源社会保障行政部门只是对用人单位是否存在拖欠或者克扣劳动报酬的违法行为进行确认，并不核实具体的欠薪金额。对此，《最高人民法院办公厅关于对〈关于请解决劳动监察决定强制执行问题的函〉的答复》也明确规定，“劳动监察限期改正指令书不属于可申请人民法院强制执行的具体行政行为，当事人不履行该指令书确定的义务的，劳动和社会保障部门可依照《劳动监察规定》的规定处理或者处罚。”

 

    由于责令支付指令不需要明确具体金额，本身不具有可供强制执行的法律效力，导致“仍不支付”概念并不清晰，实践中如何界定存在以下疑虑：第一，“仍不支付”是指全部不支付还是指部分不支付不明确。第二，如果双方对劳动报酬数额存在争议，责令支付后用人单位支付了自己认为应当支付的金额，但与劳动者认为应当支付的金额仍有差距的，能否认定为“仍不支付”并不明确。第三，责令支付后双方当事人达成和解协议，劳动者同意用人单位在人力资源和社会保障行政部门责令支付的期限外延期支付或者分期支付的，能否认定为“仍不支付”并不明确。第四，责令支付后用人单位同意支付，但劳动者因数额存在争议等原因，不愿意接受用人单位支付的数额，导致用人单位无法在责令期限内支付的，能否认定为“仍不支付”并不明确。第五，责令支付后用人单位同意支付，但劳动者为达到追究用人单位刑事责任的目的而故意拒不接受，或者因返回户籍所在地、无法联系等客观原因导致用人单位无法支付的，能否认定为“仍不支付”并不明确。第六，责令支付后，用人单位因不可抗力等原因无法在责令期限内支付的，能否认定为“仍不支付”并不明确。也就是说，民事及行政法律法规规定用人单位“仍不支付”具有法定免责的事由，能否作为用人单位不构成拒不支付劳动报酬罪的抗辩事由并不明确。第七，用人单位对责令支付指令不服，在责令期限内依法提起行政诉讼或者行政复议的，能否认定为“仍不支付”并不明确。上述问题其实质就是“仍不支付”的认定是否以主观恶意为前提。本人认为，“仍不支付”应当以犯罪嫌疑人主观恶意为前提，建议司法解释中列举出相关的情形，规定因劳动者故意不接受、确实存在劳动争议并已经进入仲裁或者诉讼程序、不可抗力等事由导致用人单位无法在责令期限内支付的，不构成“仍不支付”，但用人单位应当承担举证责任。

 

——《深圳劳动关系发展报告（2012）》P257-267页，社会科学文献出版社，2012年5月出版

　《劳动合同法》第八十五条　用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

 

（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;

 

（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;

 

（三）安排加班不支付加班费的;

 

（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

 

    我国刑法第二百七十六条之一规定：以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

 

    单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

 

    有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。