销售侵权复制品罪是指自然人、法人或非法人单位以营利为目的，违反国家著作权管理法规，销售明知是刑法第217条所规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的犯罪行为。

 

由此可见，刑法第217条所规定的侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪之间可谓前行罪与后续罪即原生罪与派生罪的关系。基于此，在探究有关销售侵权复制品罪的立法、司法问题时，不可避免地会涉及其原生罪——侵犯著作权罪的有关规定及其践行情况。

 

就实质意义看，作为著作权犯罪形式之一的销售侵权复制品罪可以说是世贸组织通行的《与贸易有关的知识产权协定》（“trade-related aspects of intellectual property rights”，简称TRIPs协定）第61条要求各世贸成员国务须规制的知识产权犯罪种类之一。[1]鉴于中国1997年刑法第218条关于本罪的规定，主要建立在全国人大常委会1994年7月5日颁行的《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》第2条、第3条的基础之上，而无论上述《决定》还是1997年刑法颁布时，中国都未加入世贸组织，即当时的中国还不受TRIPs协议的调控与约束，同时，作为本罪生成基础的1990年的《中华人民共和国著作权法》也未经修改，因而以时至2004年之今天的视角看，当年规制的销售侵权复制品罪确有不少有待诠释与完善之处。

 

    客体要件

 

    本罪侵犯的客体是国家的著作权管理制度以及他人的著作权及与著作权有关的权益，这与侵犯著作权罪侵犯的客体是相同的。两者所不同之处在于，本罪的侵权具有间接性，即对他人著作权和与著作权有关权益的侵犯是由非法复制、出版或者其他制作行为直接造成的，行为人的销售行为只不过是前述直接侵权行为的延续，或者说是对直接侵权行为的一种帮助。也正因如此，其危害性比侵犯著作权罪相对要小些。

 

    本罪的对象是侵权复制品。所谓侵犯复制品，依本条的规定，主要是指未经著作权人许可而复制发行的文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品、擅自出版的他人享有出版权的图书、未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像制品、假冒他人署名的美术作品。

 

    客观要件

 

    本罪在客观方面表现为销售侵权复制品，违法所得数额巨大的行为。

 

    销售是本罪客观行为的具体内容，销售仅指将侵权复制品向消费者出卖，非销售营利行为不能构成销售侵权复制品罪。如果行为人不是销售而是赠与、出借或收买自用等，均不符合本罪行为特征。应该注意的是，对这里的“销售”之理解不应过于狭窄，如仅限于“出卖”的行为，对于出于营利目的把侵权复制品大量出租的也应视为一种“销售”行为，以防止犯罪分子以此逃避罪责。

 

    行为人销售侵权复制品还必须是违法所得数额巨大的才能构成犯罪。根据最高人民法院《关于适用 （全国人民代表大会常务委员会委员关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定）若干问题的解释》的精神，违法所得数额巨大，指个人违法所得数额在二万元以上或单位违法所得数额在十万元以上。违法所得数额未达到上述标准的不能构成本罪。

 

    侵权复制品是销售侵权复制品罪中“销售”的物品，它是在侵犯他人著作权、专有出版权等合法权利的情况下复制、出版和制作的，对于销售为《著作权法》所规定的合理范围内使用的作品，如为学校课堂教学或者科学研究而翻译或者少量复制已经发表的作品，是否构成销售侵权复制品罪。我们认为，这种行为是否构成销售侵权复制品罪，应当注意以下两点：

 

（1）违法所得数额。如果仅为销售少量复制品，违法所得数额不大的，不构成销售侵权复制品罪，可给予行政处罚。

 

（2）合法复制品的性质转化，复制品的合法性一般是有一定条件的，超出合理使用的范围，合法复制品的性质发生转化，已不具有合法性，如依照《著作权法》，为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品是合法的，但这些作品只能供教学或者科研人员使用，如果出版发行，则是非法的，因此超出合理使用范围销售有关复制品，违法所得数额较大的，应按销售侵权复制品罪处罚。

 

主体要件

 

本罪的主体为一般主体，凡达到刑事责任年龄并具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪，依本节第220条之规定，单位亦能成为本罪主体，单位犯本罪的，实行两罚制，即既对单位判处罚金，又对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。需要注意的是，本罪主体应该是指侵权复制品制作者以外的其他自然人或单位。如果是侵权复制品制作者自己实施销售行 为的，构成侵权著作权罪而非本罪。当然销售侵权复制品的行为人也可能与制作侵权复制品的行为人共同构成侵犯著作权罪而非本罪。

 

主观要件

 

本罪在主观方面表现为故意，并且具有营利目的。这就要求行为人必须明知是侵权复制品而仍进行销售的才能构成本罪。“明知”包括“明知必然是”和“明知可能是”两种情况，只要行为人有其中之一情形的，就可认为其属于“明知”，不能把“明知”局限于“确知”，以免放纵犯罪分子。对于“明知”的认定，不能仅凭行为人的口供，而应根据全案情况尤其是侵权复制品的来源渠道、行为人进货与销售的价格等客观事实来综合分析判断。如果行为人出于过失并不知道属于侵权复制品而予以销售的，不构成本罪。

关于侵权复制品罪的范围界定
 

    按照刑法本条的规定，本罪行为人务必销售了刑法第217条法定的侵权复制品、且销售违法所得数额巨大，行为方才符合成立本罪的客观方面的条件。这当中，值得研讨与注意的问题是：

 

    第一，本罪的“原生罪”的行为种类与范围，即侵犯著作权罪的行为种类与范围。按照刑法第217条的规定，此一范围应为：（1）销售了未经著作权人许可而复制发行的文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品；（2）销售了未经图书专有出版权利人的许可而出版的图书；（3）销售了未经录音、录像制作者许可而复制发行的录音、录像制品。

 

    由此范围可见，我国1997年刑法关于侵犯著作权罪的有关规定实质建立在我国1990年版权法第46条法定的侵犯著作权（含邻接权）的多项行为种类之内。然而，与2001年修订后的我国版权法第47条规定及其TRIPs第61条规定相比，此一范围显然过于狭窄。特别是：我国1990年版权法对违反著作权法规定的有关行为，并无刑事责任规定，仅有民事责任和行政责任规定。因而1990著作权法并不存在关于版权犯罪的附属刑法问题。与此相反的是：2001年版权法第47条规定则不然，根据该条规定，“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；……构成犯罪的，依法追究刑事责任”——可见现行版权法第47条规定，实含附属刑法规定。而根据《中华人民共和国立法法》第8条的规定，立法机关制定的“法律”有权设置“犯罪与刑罚”，因而，至少从理论上看，我国1997年颁行的刑法第217条、218条法定的两项著作权犯罪已经大大滞后于同类行为的附属刑法规定，因而，至少就应然性的解释论角度看，现行刑法法定的此两类侵犯著作权的犯罪的行为方式应当与现行著作权法相衔接，即受我国刑法所保护的侵犯著作权罪的范围至少应当大于现行刑法第217条法定的上述范围。按照TRIPs第61条的规定，各“缔约方应规定，至少在商业规模蓄意地假冒商标或剽窃著作权的案件中适用刑事诉讼程序和刑事处罚”，基于此，符合现行著作权法第47条规定的其他多类“在商业规模”基础上实施的“剽窃著作权”行为，均应纳入侵犯著作权罪的考量范围并据此扩大侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的行为范围。例如各类未经表演者许可而不法复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的行为、各类未经许可而不法播放或者复制广播、电视的行为、各类未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可而不法删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的行为，等等，均当纳入现行刑法第217、218条法定的侵犯著作权犯罪的行为范围之内。当然，在现行刑法尚未对上述附属刑法作出照应性修改之前，上述“当纳入”的范围仍属有关“应然”规范而非实然规范。尽管从理论上讲，上述附属刑法规范应当有其实效性。但是，鉴于中国历来的“单轨制”刑事立法传统，在未经刑法典“认可”之前，附属刑法规范很难独立操作和适用。有鉴于此，我国立法机关应当尽可能快地就此侵犯著作权犯罪的行为种类（甚而新的刑种设定）作出配套性立法规定。

 

第二，本罪之销售对象是否包括“以假冒他人署名的方式制作的美术作品”。回答是否定的。原因是刑法第217条第2款第（4）项已经将此类“出售”行为包括在侵犯著作权罪的犯罪构成客观要件之中。换言之，对出售假冒他人署名的美术作品者，应直接定性为侵犯著作权罪而不是本罪。

 

第三，对非法出租侵权复制品行为的定性。本罪法定的“销售”侵权复制品是否包括“出租”侵权复制品的行为。我们认为，销售本是处分财产所有权的行为；出租则是处分财产使用权的行为；二者在法律后果上有相当大的质差。但由于二者都是处分财产关系的行为，且都有交易性质和程度不同的社会危害性，因而学理上对此问题有肯定说、否定说和应然说三种不同观点。肯定说认为，对于著作权犯罪来说，不管是销售侵权复制品还是出租侵权复制品，都造成了侵权复制品的传播和扩散，其行为性质在社会危害性上并无原则区别，因而从刑法第218条的立意看，认为“出租侵权复制品行为应该视同销售侵权复制品行为”。[2]否定说认为，销售指的是一种出卖行为，出租行为不构成本罪。[3]应然说也认为现行刑法中的销售侵权复制品本身并不包括出租侵权复制品，从这个意义讲，“应然说”可以说也是否定说论者。不同的是，应然说论者非常强调刑法上原本“应当”将出租侵权复制品行为设定成犯罪，因而在反对从刑法解释论的角度将本罪扩大为可包括出租行为的同时，强烈主张通过立法程序，将此类出租行为明文设定成本罪表现形式之一。

 

对上述迥然不同意见，我们比较赞成否定说、应然说的观点。认为既然销售与出租在法律性质上有着处分所有权还是使用权的性质差别，二者在社会危害性上就不是“没有原则区别”，因而不宜对此“销售”行为作任意性地扩大解释，特别是这种扩张解释，直接关系到单位、自然人从民事责任到刑事犯罪的转化。特别是刑法上既然明令以“销售”行为为本罪行为要件，就不宜将本应由民事法律调控的民事违法行为转定为犯罪行为，假如硬要将“出租”行为视同本罪所要求的“销售”行为，显然有悖现行刑法的罪刑法定基本原则，其实质是擅改法律。因而我们认为，就现行刑法规定看，对“出租”侵权复制品者，不当认定为本罪行为，而应按一般违反著作权法的行为，由有关主管部门给予行政处罚；与此同时，被侵权人可提起民事诉讼，请求民事赔偿等。另一方面，从应然角度讲，为了更有利于有关知识产权保护，对此相当于销售侵权复制品的行为，刑法宜当另设新罪名，名正言顺地将其设定成知识产权犯罪之一。

 

发行、销售与出版行为的联系与区别

 

    现行著作权法第57条明文规定，“本法第2条所称的出版，指作品的复制、发行”。可见，出版是复制而发行的通称。然而，如何界分复制与发行呢？根据版权法规定及其相关理论可见，发行权是《著作权法》中明文规定的著作权利的一种，它往往与复制权并行使用，例如图书出版社取得的专有出版权，就包括复制权和发行权两方面。而复制权在特定的场合，可以单独使用，例如为了方便学习，可以不经著作权人同意，而单独复制他人作品。发行权却需与复制权并用，因为没有复制品就没有发行对象。因而行为人在侵犯他人发行权时，也就同时侵犯了他人复制权。

 

    发行与销售的主要区别在于，发行是指为满足公众要求而通过出售、出租的方式向公众提供一定数量的作品复制件。可见，发行是复制基础上的发售；但发行不仅采取出售的方式，还可以通过出租方式发行。销售行为却仅仅是出售：（1）它不包括出租行为在内；（2）它也不当然地与复制行为相联系。由此可见，发行与销售有联系也有区别。据此，我们也就能够正确地将刑法第217条所规定的、未经著作权人、邻接权人许可而发行有关文字、影视作品的发行行为同本条法定的销售侵权复制品行为区别开来。

 

此罪与彼罪的认定与处理

 

（一）对销售自己侵权复制品的行为性质的认定

 

    实践中，可分以下两种情况酌定：一是：自己既复制又销售其复制品的，如果其复制行为本身，够不上第217条法定的、最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治著作权的犯罪的决定〉若干问题的解释》中所解释的“其他严重情节”的话，则其复制行为只是违反著作权行为、尚不构成侵犯著作权罪行为。因而，对此“复制”行为，只能视作惩治其销售侵权复制品罪的酌定从重处罚情节，在量刑时予以从重考虑。二是：自己既复制又销售自己的复制品的，倘若除销售行为外，行为人尚有上述《解释》中明文释定的“其他严重情节”者，则此行为人实际上是以一个概括的故意，实施了两个行为、触犯了侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪两个罪名，但因其最终犯意仅仅一个，因而对此类行为人宜按牵连犯的原则，从一重处断。

 

（二）本罪与制作、贩卖、传播淫秽物品罪的区别

 

    后罪是现行刑法第363条所规定的罪名。本罪与后罪的行为人虽然往往都有“销售”各类作品的行为，但二罪在犯罪性质上却有相当本质的区别。表现在：（1）本罪所侵犯的客体是他人著作权、邻接权及其国家对文化市场的统一管制；后罪所侵犯的客体却是社会的道德风尚及国家对文化市场的统一管制。因而，从犯罪性质上来讲，本罪可谓经济犯，后罪却是风化犯；本罪所侵犯的同类客体是社会主义市场经济秩序，后罪所侵犯的同类客体却是社会管理秩序。（2）本罪的犯罪对象是复制的、受国家著作权法保护的“作品”、“软件开发品”、“图书”或“音像制品”；后罪的犯罪对象却是淫秽物品。须知，其一，物品的概念外延大于作品、软件开发品、图书和音像制品外延的总和，就是说，物品的表现形式不仅仅是作品、软件开发品、图书和音像制品，还包括绘有淫秽图案的文具盒、圆珠笔、瓷具等其他非“作品”性质的工作、生活用品等。其二，就算同样是贩卖表现为图书、画报或光盘等“作品”或“软件开发品”的物品，二罪最本质的区别还在于，本罪的犯罪对象是受《著作权法》或《计算机软件保护条例》保护的作品或软件开发品；后罪的犯罪对象却是《著作权法》第4条律定的国家法律“禁止出版、传播的作品”，其依法不仅不为我国任何法律所保护，而且是我国法律、法令严令禁止的违禁品。

 

　　——《版权保护法制的完善与发展》P201-214页，社会科学文献出版社，2008年5月出版

　　

 

    第二百一十八条 以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

 

    第二百二十条 单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

 

 

    最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（1998．12．1 法释〔1998〕3号）

 

    第四条 以营利为目的，实施刑法第二百一十八条规定的行为，个人违法所得数额在十万元以上，单位违法所得数额在五十万元以上的，依照刑法第二百一十八条的规定，以 销售侵权复制品罪定罪处罚。

 

    第五条 实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权行为，又销售该侵权复制品，违法所得数额巨大的，只定侵犯著作权罪，不实行数罪并罚。 实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权的犯罪行为，又明知是他人的侵权复制品而予以销售，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。

 

    第十六条 出版单位与他人事前通谋，向其出售、出租或者以其他形式转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号，他人实施本解释第二条、第四条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定的行为， 构成犯罪的，对该出版单位应当以共犯论处。

 

    第十七条 本解释所称“经营数额”，是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。

 

    本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。非法出版物没有定价或者以境外货币定价的，其单价数额应当按照行为人实际出售的价格认定。

 

    最高人民法院《关于进一步加强知识产权司法保护的通知》（1994．9．29 法发〔1994〕号）

 

    人民法院审理知识产权案件，要严格适用《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利法》 、《中华人民共和国技术合同法》、《中华人民共和国著作权法》 和《中华人民共和国反不正当竞争法》[10] 等法律、法规以及我国参加或者缔结的有关知识产权的国际条约，充分、平等、及时地保护当事人的合法权益，严厉制裁各类侵犯知识产权的违法行为。对民事侵权行为，除依法责令侵权人承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任外，还可以根据案件具体情况依法对行为人给予必要的没收非法所得、罚款或者拘留等制裁。