2007年8月30日第十届全国人大常委会第二十九次会议审议通过了《中华人民共和国反垄断法》。

中华人民共和国反垄断法，是一部为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，而制定的法律。反垄断法由2008年8月1日起施行，共分为8章57条，包括：总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争、对涉嫌垄断行为的调查、法律责任和附则。

中国反垄断法的颁布不仅是中国法制建设中的一件大事，对建立和完善社会主义市场法律体系有着极其重要的意义，而且也是中国经济建设中的一件大事，是经济体制改革的里程碑。

1978年，中国共产党第十一届三中全会吹响了经济体制改革的号角。这不仅逐步解决了中国国有企业生产效率普遍低下的问题，给这个传统的计划经济国家带来了活力，而且解放了人们的思想。国务院1980年发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》提出，“在经济生活中，除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品外，其余的不得进行垄断，搞独家经营。”1992年以来，中国加快了经济体制改革的步伐。1993年3月修订后的《宪法》第15条明确规定，国家实行社会主义市场经济。这即是说，中国要告别以行政手段管理经济的计划经济体制，代之以市场配置资源的经济制度。在这种情况下，中国就有必要建立一个维护公平和自由竞争的市场秩序。

1993年，中国颁布了《反不正当竞争法》，其中就有反垄断的规定。1997年颁布的《价格法》也有反垄断的内容。国务院及其部委还发布了一些涉及反垄断的行政法规、规章，如2006年《外资并购境内企业规定》中的反垄断审查。但是，这些零散的反垄断法规有很多缺陷，首先是缺乏一个完整的反垄断法律制度体系，例如《反不正当竞争法》第6条仅是禁止公用企业的滥用行为；《外资并购境内企业规定》中的反垄断审查仅是针对外资并购境内企业的活动。这些零散的反垄断法对违法行为的处罚力度也很低，例如，对公用企业滥用行为的行政罚款最高不超过20万元人民币，这就使反垄断制度很难发挥应有的威慑力。因为缺乏一部统一和系统的反垄断法，中国也没有一个统一和独立的反垄断执法机关。再加上政府部门滥用行政权力限制竞争的行为比较严重，人们普遍希望中国能够建立一套系统的反垄断制度，而且这部反垄断法能够遏制行政垄断行为。

随着1993年颁布《反不正当竞争法》，反垄断法在1994年就被列入第八届全国人大常委会的立法规划，后来又连续被列入第九届和第十届全国人大常委会的立法规划。但是，由于意识形态的影响，特别是由于不成熟的市场条件，中国反垄断立法的进程非常缓慢。直到2004年，商务部作为一个起草部门才将反垄断法草案提交给国务院法制办公室。经过两年审议，国务院法制办于2006年6月向全国人大常委会提交了草案。2006年6月，第十届全国人大常委会第二十二次会议对草案进行了第一次审议，2007年6月，第十届全国人大常委会第二十八次会议进行了第二次审议。2007年8月召开的第十届全国人大常委会第二十九次会议进行了第三次审议，并于8月30日获得通过。根据该法第57条，《反垄断法》将于2008年8月1日开始实施。

《反垄断法》的颁布意义重大，因为它展示了中国经济体制改革近三十年的巨大成就，说明了中国计划经济条件下的价格垄断制度已经彻底被打破，企业所有制结构已经实现了多元化，国有企业已经享有比较充分的经营自主权。而且，随着实行对外开放的政策，中国的经济已经融入国际经济，中国市场已经国际化。在这种情况下，中国经贸法律制度就应当与其他市场经济国家接轨，就应当为企业营造一个自由公平的竞争环境，建立一个反对垄断和保护竞争的法律制度。因为反垄断法是市场经济国家特有的法律制度，也是中国社会主义市场经济内在的和本能的要求，中国反垄断法的颁布可以有力地向世人宣告，中国配置资源的手段已经基本从以政府行政命令为主变为以市场机制为主，中国已经基本建成社会主义市场经济体制。

随着《反垄断法》的颁布，中国反垄断执法活动也即将开始。但是，由于缺乏统一和独立的反垄断执法机构，并且，有关规定相对原则，因此，需要将来在垄断协议、滥用市场支配地位、控制经营者集中、知识产权滥用、相关市场认定等许多方面制定实施细则或者指南。

制定任何法律，最重要的问题是解决立法目的；执行任何法律，最重要的问题是设计和建立一个相适应的执法机构。

一、中国反垄断立法的宗旨

《反垄断法》第1条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场竞争，提高经济运行效率，维护消费者合法权益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”这即是说，中国反垄断立法的直接目的是预防和制止垄断行为，保护市场竞争，其最终目的是提高经济效率，维护消费者合法权益和社会公共利益。

经济运行效率或者经济效率在中国一般被理解为资源配置效率和生产效率。市场竞争毫无疑问地可以提高资源配置效率，提高企业的生产效率。这两种效率最终都会造福于社会，即提高消费者的社会福利。然而，第一条中的社会公共利益则是一个比较有争议的概念。有学者认为，社会公共利益就是消费者的利益，也有人认为，社会公共利益就是国家的利益。从字面上讲，社会公共利益既不是出于个别人或者个别企业的利益，也不是出于个别集团的利益，它应当是指一种普遍的和社会的利益，而且这种利益可以是经济的，也可以是非经济的，例如政治利益。但是无论如何，社会公共利益都是一个模糊的概念，但也是一个灵活的概念。根据《反垄断法》第15条和第28条，当事人可以以“社会公共利益”作为辩护理由，要求就垄断协议或者经营者集中得到豁免。然而在实践中，哪些类型的企业最有可能以“社会公共利益”为由从禁止垄断协议或者禁止经营者集中的规定中得到豁免呢？显然是国有大企业。《反垄断法》也有很多地方规定了对国有大企业的保护，特别是第7条规定：“国有经济占控制地位的、关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护。”第5条也规定：“经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。”第4条可视为对上述产业政策条款的解释：“国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。”

维护经营者的合法权益，甚至保护大企业的合法利益，这些在理论上都没有错，因为任何合法利益都应当得到保护。但是，如果《反垄断法》同时保护经营者的利益和消费者的利益，那么，当两者的利益发生冲突的时候，执法者就面临这样一个问题：消费者利益优先还是经营者利益优先。全国人大常委会第二次审议的《反垄断法（草案）》未就维护经营者利益作出规定，这是很明智的。但是，通过的法律中保留了“维护社会公共利益”的规定，而且，“社会公共利益”和“消费者合法权益”是两个并列概念，这就很难保证《反垄断法》会完全站在保护消费者利益的立场上。例如，消费者希望有选择商品或者服务的权利，希望市场上有多个竞争者。但是，《反垄断法》鼓励经营者扩大经营规模，第28条还提出，经营者集中符合社会公共利益的，反垄断执法机构可以做出不予禁止的决定。这种情况下，保护消费者和保护公共利益这两个不同目的就可能发生冲突。应当说，反垄断立法目的之争至关重要。这一方面是因为，《反垄断法》本身存在浓厚的产业政策色彩，反垄断执法机构审理垄断协议或者审批企业并购的时候都会同时考虑竞争政策和产业政策，而且，法律也没有明确竞争政策是否优先于产业政策；另一方面，因为中国目前的反垄断执法机构缺乏独立性，当消费者利益和国有大企业的利益发生冲突的时候，反垄断执法机构能否站在消费者立场上反对垄断和保护竞争，这需要时间的检验。

二、反垄断执法机构

我国反垄断立法从1994年纳入全国人大立法规划至获得通过，经历了13年。《反垄断法》的执法权从一开始就分割在多家政府机构手中，立法中缺乏一个强势和统一的政府机构倡导竞争文化，这不能不说是反垄断立法一再被延缓和推迟的重要原因之一。遗憾的是，反垄断分割执法的局面在反垄断法颁布之后仍然没有改变，即仍被分割在商务部、工商总局和国家发展和改革委员会的手中。鉴于这种多家分割执法的局面，《反垄断法》第9条规定，国务院设立反垄断委员会。此外，《反垄断法》第10条第2款规定，国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。这说明，中国反垄断行政执法有三层结构。

1.三足鼎立的反垄断中央行政执法

《反垄断法》没有明确执行反垄断法的具体行政机构。该法第10条只是规定，国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。然而，国务院法制办曹康泰主任在国务院2006年向全国人大常委会提交反垄断法草案时指出，“各方面一致认为，反垄断法关于我国反垄断机构设置的规定既要考虑现实可行性，维持有关部门分别执法的现有格局，保证反垄断法公布后的实施；又要具有一定的前瞻性，为今后机构改革和职能调整留有余地。建议在反垄断法中只明确规定反垄断执法机构的职责及其工作程序，对具体承担反垄断执法职责的机构由国务院另行规定。”这说明，在《反垄断法》初期执法阶段，商务部、国家工商总局和国家发展和改革委员会三家机构分头执法已成定局。

反垄断多头执法是人们不愿意看到的一种安排。这不仅因为就同一职能设置多个机构与设置单一机构相比，其执法成本高而效率低，而且这些机构之间不可避免地还会产生争执和摩擦。三足鼎立的行政执法还有一个致命弱点，即它们均属于国务院组成部门，这不仅导致反垄断行政执法机构的级别不高，权威不大，而且由于这些主管部门特别是国家发展和改革委员会是制定和执行国家宏观经济政策的重要机构，因此，能否保持独立性是值得关注的。

2.国务院反垄断委员会

鉴于反垄断执法权被分割的现状，《反垄断法》第9条规定，国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。反垄断委员会履行下列职责：（1）研究拟定有关竞争政策；（2）组织调查、评估市场总体竞争状况，并发布评估报告；（3）制定、发布反垄断指南；（4）协调监督反垄断行政执法工作；（5）国务院规定的其他职责。

鉴于《反垄断法》没有统一的执法机关，设立反垄断委员会作为协调机构是必要的。而且，即便作为一个协调机构，反垄断委员会也有责任大力推动国家的竞争政策，倡导竞争文化，以推动市场竞争。然而，按照国务院提交全国人大的《反垄断法（草案）》第32条，反垄断委员会将由国务院有关部门和机构的负责人和若干专家组成。考虑到国务院大多数机构主要是制定和执行国家的产业政策，由这些机构负责人组成的反垄断委员会能否成为倡导和推动竞争政策的机构，人们将拭目以待。

3.地方反垄断执法机构

出于建立全国统一、开放和竞争性大市场的需要，《反垄断法》把反垄断执法作为中央事权，明确规定由国务院规定的承担反垄断执法职责的机构负责反垄断执法工作。但是，考虑到中国辽阔的疆域和严格统一执法的需要，第10条规定，国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构负责有关反垄断执法工作。因为反垄断执法的中央机构不是一个统一机构，由它们授权的地方反垄断执法机构也将不是一个统一机构，而是与商务部、工商总局和国家发展改革委员会有垂直关系的省级地方政府的相关机构。

《反垄断法》追求的自由竞争一方面不应受私人限制，另一方面也不应受政府限制。然而事实上，不受政府限制的自由竞争是不存在的，特别是中国这样一个经济体制转型中的国家。因此，《反垄断法》规定了政府与《反垄断法》的关系。

一、行政垄断问题

中国的行政垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。《反垄断法》第五章列举了滥用行政权力限制竞争的表现，包括强制交易，妨碍商品在地区间自由流通，排斥或限制外地企业参与本地招投标活动，排斥或限制外地资金流入本地市场，强制经营者从事垄断行为，制定排除、限制竞争的行政法规。不管行政垄断的表现形式是什么，它们在本质上都是一种歧视行为，即对市场条件下本来应该有着平等地位的市场主体实施了不平等的待遇，其后果是扭曲竞争，妨碍建立统一、开放和竞争的大市场，使社会资源不能得到合理和有效的配置。因此，反行政垄断是《反垄断法》的一项重要任务。为此，《反垄断法》第8条作为一条总则性的规定指出，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务的职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。

然而遗憾的是，《反垄断法》没有把行政垄断的管辖权交给反垄断执法机构，而是在其第51条规定：“行政机关和公共组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分。”这就使《反垄断法》面对行政垄断像一只没有牙齿的老虎。我一直认为，因为下列原因，中国不能依靠政府上级机关来监督和检查其下级的行政垄断行为。第一，行政性限制竞争实际上都是歧视行为，本质上都存在保护地方企业或者保护个别国有企业的经济动机。这就使政府上级部门在其下级机构与非国有企业或者与来自其他地区的企业之间的争议中，很难保持中立态度。第二，这里的上级政府机构既不是专门机构，也不是特定的司法机构，这些机构的工作人员很难具有较强的反垄断意识，不可能对其下级机构的限制竞争行为进行有效的监督和检查。

不可否认，反对行政垄断在任何国家都是一项艰难的任务，因为这实际是限制政府本身的权力。反对行政垄断在中国尤其是一个艰难的任务，因为这不仅需要中国继续深化经济体制改革，而且需要不断推进改革，进一步促进政企分离。但是，《反垄断法》从国情出发，对行政垄断作出禁止性的规定，其意义仍然十分重大，因为它表明了立法者对行政垄断持坚决反对的态度，表明了反对行政垄断是全国上下的主流观点，从而有利于提高各级政府机构的反垄断意识，有利于在中国倡导和培育竞争文化。

二、《反垄断法》与行业监管

《反垄断法》中禁止滥用市场支配地位的规定主要是针对那些取得了垄断地位或者市场支配地位的企业，特别是针对电信、邮政、铁路、电力、银行等的国有大企业。然而，这些国有企业都有行业监管机构，且这些被监管的行业都有专门的行政法规，如国务院2002年发布的《中华人民共和国电信条例》第4条规定：“电信监督管理遵循政企分开、破除垄断、鼓励竞争、促进发展和公开、公平、公正的原则。”

2007年6月第二次审议的草案中规定，对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定；有关部门或者监管机构应当将调查处理结果通报国务院反垄断委员会。刚刚通过的《反垄断法》取消了反垄断执法机构与监管机构关系的规定。但是，这不能表明反垄断执法机关与监管机构的关系不再是一个问题，而是全国人大常委会立法者认为，它们之间的关系应由国务院确定反垄断执法机构时通盘考虑。这即是说，全国人大常委会把这个立法难题再次交给了国务院。考虑到行业监管机构在中国都是部级机构，反垄断执法机构能否取得对被监管行业的管辖权，人们不能报过分乐观的态度。如果反垄断执法机构对被监管行业的限制竞争案件没有管辖权，这不仅不符合反垄断法在市场经济国家应具有的“经济宪法”地位，而且很让人担心，中国能否在电信、电力、邮政、铁路等行业真正地开展反垄断，能否在适当的时机引入竞争机制。

借鉴欧共体竞争法，特别是借鉴德国《反对限制竞争法》的经验，我国《反垄断法》关于“垄断协议”的第二章对横向协议和纵向协议做了区分。

一、禁止性规定

该法第13条规定，禁止“具有竞争关系的经营者”达成下列垄断协议：（1）固定或者变更商品价格；（2）限制商品的生产数量或者销售数量；（3）分割销售市场或者原材料采购市场；（4）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（5）联合抵制交易；（6）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。上述垄断协议都是竞争者之间的协议，被简称为横向协议。

根据《反垄断法》第13条第2款，横向限制竞争协议有三种表现方式，即除了竞争者之间的书面或者口头协议，还包括企业集团或者行业协会制定的具有排除、限制竞争影响的决定和竞争者之间的协同行为。鉴于行业协会在市场竞争中可能发挥的负面作用，特别是可能协调本行业企业的产品价格，第16条强调，行业协会不得组织本行业的经营者从事关于垄断协议的第三章所禁止的垄断行为。该条的规定是在全国人大常委会第三次审议反垄断法期间增加的，当时正有媒体报道世界拉面协会中国分会在组织、策划和协调方便面的统一涨价。

二、垄断协议的豁免

竞争虽然是配置资源的最佳方式，但在某些市场条件下，优化配置资源的机制只有在限制竞争的条件下才能实现。因此，《反垄断法》第15条规定了可从第13条和第14条禁止性规定中得到豁免的情况，即经营者达成的协议属于下列情形之一的，可以从反垄断法中得到豁免：（1）为改进技术、研究开发新产品的；（2）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（3）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（4）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（5）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（6）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（7）法律和国务院规定的其他情形。此外，该条第2款规定，在上述（1）～（5）的情况下，请求豁免的当事人应当证明所达成的协议不会严重限制竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。这个豁免规定显然借鉴了欧共体条约第81条第3款的立法经验。

在上述可被豁免的限制竞争协议中，立法中争议较大是对因经济不景气和为缓解销售量严重下降而订立的限制竞争协议，人们担心这条规定会给很多严重损害竞争的卡特尔开绿灯。过去的德国法有这样的规定，但在实践中几乎没有使用过。从理论上说，经济不景气是一种商业风险，这种情况下的市场竞争有利于调节市场结构和产品结构。因此，市场经济国家一般不会豁免这种卡特尔。不过，因为第15条第2款的规定，经济不景气卡特尔在实践中得到豁免的机会可能不是很多。

立法中争议较大的还有“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的”卡特尔，这主要指出口卡特尔。《反垄断法》豁免出口卡特尔一方面有理论上的原因，即这种卡特尔不会影响国内市场的竞争；另一方面则是实际的原因，即外国企业经常针对中国出口产品提起反倾销诉讼，中国出口企业因此有必要协调出口价格，以避免企业间因价格战而导致出口价格过低。此外，其他国家如美国也有豁免出口卡特尔的规定，即为推动出口而订立的卡特尔只要向政府部门进行了登记，且不损害国内市场竞争，就可以得到反垄断法的豁免。但是，一个重要的事实是，尽管豁免出口卡特尔是立法者的主权行为，但在其他国家和中国一样规定了反垄断法域外适用的情况下，《反垄断法》豁免出口卡特尔的规定除表明政府支持企业订立出口卡特尔之外，在实践中对出口企业没有任何帮助。中国出口企业已经遭遇到了国外的反垄断诉讼，如生产维生素的企业在美国遭遇到了反托拉斯法诉讼，被指控从2001年12月以来联合操纵出口到美国和世界其他地区的维生素的价格和数量。

三、违法协议的法律后果

根据《反垄断法》第46条，经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处50万元以下的罚款。此外还规定，行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。根据第46条的第2款，经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。这说明，源自美国《反托拉斯法》的宽恕政策被引进了我国《反垄断法》。但是，违法者在什么情况下可以得到执法机关的宽恕，具体的宽恕标准是什么，这都需要有关部门作出细则性规定。

《反垄断法》第14条规定，禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（1）固定向第三人转售商品的价格；（2）限定向第三人转售商品的最低价格；（3）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。上述这些协议都是卖方与买方之间的协议，它们可以简称为纵向协议。在中国当前经济生活中，固定转售价格和固定最低转售价格是生产商对销售商通常采取的限制，因此，第14条的规定将对企业市场行为产生重大影响。

《反垄断法》在不同条款中对横向协议和纵向协议作了规定，这主要是考虑到两种协议本质上的区别，即横向协议是竞争者之间的协议，其本质就是为了限制竞争；纵向协议因为不是竞争者之间的协议，其本质不是为了共同限制生产数量或者抬高商品价格。相反，纵向协议当事人的共同利益往往在于提高产出，而不是限制产出，这种协议普遍能够起到增大社会财富的作用。另一方面，横向限制和纵向限制影响市场竞争的程度也是不同的。以地域分割协议为例，竞争者之间的地域分割（即地域卡特尔）将导致卡特尔成员在其势力范围都是垄断者，其结果会限制消费者选择商品或者服务的可能性。而对于纵向地域分割来说，只要生产商没有取得市场支配地位，分割后的各个地域就仍存在着品牌竞争。而且，在纵向地域分割的情况下，因为销售商在各自地域都有独家销售的权利，他们会努力推销产品，甚至为其推销活动进行投资，这最终会扩大产品的销售和生产。这即是说，纵向限制协议包括独家销售、独家购买、特许销售、特许专营等一方面会限制销售商之间的竞争，但同时因为它们减少了搭便车的可能性，可以强化销售网络，推动品牌竞争。

与第13条一样，《反垄断法》第14条也没有明确规定维护转售价格的协议适用“本身违法”原则。然而，由于第15条第2款规定了垄断协议得到豁免的两个前提条件，维护转售价格的协议一般不可能得到豁免。中国学界普遍认为，生产商限制销售商的最低转售价格，这会导致商品的高价。因为在存在价格约束的情况下，同一品牌的销售商不可能开展价格竞争，这实际是在销售商之间建立起一个价格卡特尔，自然会严重损害消费者的利益。如果这个市场是一个寡头垄断市场，品牌之间不存在实质性竞争，所固定的价格或者最低价格事实上都是垄断性价格。因此，这些协议对市场竞争有着严重的不利后果。总之，根据反垄断经济学分析，如果生产商的排他性纵向安排能够强化品牌之间的竞争，它就在生产商所处市场上产生积极影响。如果生产商的排他性纵向限制能够把竞争者排挤出市场，产生或者加强市场支配地位，这个纵向限制就会在市场上产生消极影响。一个纵向协议到底对市场竞争产生什么影响，取决于生产商在其相关市场上的地位，也取决于相关市场的具体情况。

当然，《反垄断法》关于纵向限制竞争协议的规定非常原则，也非常简单，没有考虑当事人的市场地位对纵向限制协议的影响，没有考虑什么情况下的纵向协议可能封锁市场，也没有考虑第14条与滥用市场支配地位的第三章在逻辑上的衔接。这需要反垄断委员会和执法机关在取得实践经验的基础上，制定细则性的规定或者发布相关的指南。

经营者集中有利于促进企业间的人力、物力、财力以及技术方面的合作，有利于提高规模经济，从而有利于提高企业的生产效率和市场竞争力。然而，由于企业有着无限扩大规模和扩大市场份额的自然倾向，如果允许它们无限制地并购企业，就不可避免地会消灭市场上的竞争者，导致垄断性的市场结构，因此，控制经营者集中也是《反垄断法》的一个基本内容。

一、经营者集中的概念

根据《反垄断法》第20条，经营者集中的方式包括：（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。《反垄断法》在这方面的一个有待改进之处是，出于建立和维护市场有效竞争之目的，“经营者集中”应当涵盖所有能够直接或者间接对其他企业产生支配性影响以至改变市场结构的经济活动，包括两个或者几个企业共同建立一个合营企业。因为合营企业的建立可以改变市场结构，这在很多《反垄断法》中被视为企业并购，如《欧共体并购条例》第3条第4款和美国《克莱顿法》第7条的规定。

二、经营者集中的申报

根据《反垄断法》第21条，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，应事先进行申报，未申报的不得实施集中。因为有些企业并购活动事实上是企业集团内部交易，对市场竞争不会产生重要影响，《反垄断法》第22条规定，经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：（1）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的；（2）参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

《反垄断法》第21条要求达到一定标准的企业并购进行申报，但却没有规定具体的申报标准，这主要是因为，在全国人大常委会审议过程中，委员们对国务院提交草案中的申报标准有着太大的争议。草案规定，如果参与集中的所有经营者在全球范围内上一年度的销售额超过120亿元人民币，并且参与集中的一个经营者在中华人民共和国境内上一年度的销售额超过8亿元人民币的，参与集中的经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报。有些常委会委员认为这个申报标准定得过低，有些认为不宜定得过高，有些认为应当分行业规定不同标准，还有些建议在申报标准中增加市场份额标准。鉴于各方面对申报标准的意见，同时考虑到经营者集中的申报标准应当随国家经济发展不断作出适当的调整，全国人大法律委员会建议，对经营者集中的具体申报标准由国务院作出规定并适当调整。

三、两阶段并购审查

企业合并审查必须有一个期限。为了不损害企业的利益，企业合并的审查期不应太长。但考虑到合并可能会涉及复杂的经济和法律问题，为了保证政府有足够时间审查合并，这个期限不宜太短。《反垄断法》借鉴欧共体竞争法的经验，对申报了的经营者集中规定了两个阶段的审查期。根据该法第25条，反垄断执法机构应自收到经营者提交的全面的申报文件和资料之日起30日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。根据该法第26条，反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应自决定之日起90日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。审查期间，经营者不得实施集中。此外，有下列情形之一的，反垄断执法机构经书面通知经营者，可以延长前款规定的审查期限，但最长不得超过60日：（1）经营者同意延长审查期限的；（2）经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；（3）经营者申报后有关情况发生重大变化的。与第一审查期的规定一样，反垄断执法机构在第二审查期内未作出决定的，可视为它同意经营者实施集中。

四、禁止的实质性标准

根据《反垄断法》第28条，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构应作出禁止经营者集中的决定。这说明，反垄断执法机构决定禁止或者不禁止经营者集中的依据是竞争政策。该法第27条指出了反垄断执法机构审查经营者集中时考虑的各种因素，包括：（1）参与集中的经营者在相关市场的份额及其对市场的控制力；（2）相关市场集中度；（3）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（4）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（5）经营者集中对国民经济发展的影响；（6）反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。上述各种因素中，“市场份额”、“市场控制力”以及“市场集中度”无疑是非常重要的因素，其中“市场控制力”是一个关键因素，因为它不仅可以认定经营者集中能否产生排除、限制竞争的影响，而且可以说明《反垄断法》控制经营者集中的目的是阻止产生和加强市场势力。然而，根据第27条，反垄断执法机构对经营者集中进行反垄断审查时，除了竞争政策的考虑，还要考虑“经营者集中对国民经济发展的影响”。理论上说，考虑经营者集中“对国民经济发展的影响”，这不仅仅出于产业政策，因为从长远的观点看问题，具有排除或者严重限制竞争影响的合并肯定对国民经济发展具有严重的不利影响。然而，因为政府机构在经济政策方面的一般倾向是过高估计经营者集中对产业政策的好处，而过低估计对竞争政策的不利影响，一些对市场竞争有严重不利影响的经营者集中就有可能被视为有利于国民经济发展而得到批准，例如被视为有利于提高国家竞争力，或者有利于保障社会就业等。如何准确判断和评价反垄断法中“经营者集中对国民经济发展的影响”这一条款的适用，有待于相关的司法实践。

五、辩护理由

根据《反垄断法》第28条，一个经营者集中如果具有或者可能具有排除、限制竞争效果，反垄断执法机构可以作出禁止集中的决定时，如果经营者能够证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。这一规定显然是对具有限制竞争影响的经营者集中的豁免。此外，根据第29条，对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。

可见，《反垄断法》关于经营者集中的豁免主要基于两种理由，一是经营者集中对竞争产生的有利影响大于不利影响，二是经营者集中符合社会公共利益。这两种辩护理由都是借鉴了德国《反对限制竞争法》。需指出的是，经营者集中对竞争产生的有利影响不是指企业通过合并可以提高自身某些方面的竞争优势，而是相关市场上竞争结构的改善。例如，一个经营者集中虽然一方面会加强取得企业的市场地位，但是如果没有集中，被取得企业会被迫退出市场，这也许就可以判定为，一个集中比没有集中更有利于市场竞争。衡量集中对市场竞争影响的这一规定也说明，经济效率尚未成为中国反垄断法豁免经营者集中的理由。但是，由于第27条“经营者集中对国民经济发展的影响”的规定，也不排除反垄断执法机构基于经营者集中可以实现生产合理化，或者有利于提高企业的经济效率和市场竞争力等理由而批准限制竞争的经营者集中。

《反垄断法》第28条为经营者集中辩护的第二个理由是社会公共利益。在这个方面，商务部2006年《外资并购境内企业规定》的第54条有重要的参考价值。它除了规定改善市场竞争条件的企业并购可以向商务部和国家工商总局申请审查豁免外，其他三种企业并购也可以得到这样的待遇，它们是：（1）重组亏损企业并保障就业的；（2）引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；（3）可以改善环境的。这说明，这三种情况可被视为有利于社会公共利益。应当说，《反垄断法》中关于社会公共利益的规定非常必要。因为经济非常复杂，无论从现实还是从发展的眼光看，竞争政策同社会公共利益或者整体经济利益都有冲突的可能性。一个比较灵活的法规可以给执法机关留有余地，使它在竞争政策和产业政策发生冲突时有选择的机会。但是，另一方面，反垄断执法机构应当谨慎地执行产业政策，否则它就不可能认真执行国家的竞争政策，而竞争政策则是市场经济国家维护其市场经济秩序的基本政策。为了提高执法的透明度，反垄断执法机构应当尽快地发布与企业并购相关的条例或者指南。

实践中，企业可通过合法方式，如通过国家授权，或者通过技术创新，如通过专利、版权、商标、技术秘密等，或者通过优化企业管理，在市场上取得支配地位甚至垄断地位。反垄断法不反对企业以合法方式取得垄断地位。但是，因合法垄断者同样不受竞争制约，从而会滥用其市场优势地位，损害市场竞争和消费者的利益，《反垄断法》第三章规定，禁止滥用市场支配地位。

一、滥用市场支配地位的行为

根据《反垄断法》第16条，滥用市场支配地位的行为包括：（1）以不公平高价销售商品或者以不公平低价购买商品；（2）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（4）没有正当理由，限定交易相对人只能与其或者与其指定的经营者进行交易；（5）没有正当理由，搭售商品或者在交易中附加其他不合理的条件；（6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在价格等交易条件上实行差别待遇；（7）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

上述滥用行为可以分为两类，一类是剥削行为，即以不公平的价格进行交易；另一类是妨碍竞争的行为，即其目的是排除竞争对手。反垄断法要不要监督占市场支配地位企业的价格，世界各国可能有不同的回答。美国《反托拉斯法》不主张监督垄断企业的价格，因为谋求垄断高价是企业技术创新的动力。欧共体条约第82条（a）指出，如果占市场支配地位的企业“直接或者间接地实行不公平的购买或者销售价格或者其他不公平的交易条件，”这种行为构成滥用。在反垄断立法过程中，有学者提出价格监督是反垄断执法机构的一项艰难任务。但是，因为中国老百姓痛恨垄断企业的根本原因是它们不合理地抬高价格，禁止剥削性滥用也许是《反垄断法》中最受欢迎的条款，尽管其后果往往导致政府限价。

《反垄断法》禁止的“妨碍性滥用”实际都是排他性行为。与一般合同的“排他”行为不同，“滥用”性的排他行为应当满足以下三个条件：一是行为人在市场上占支配地位；二是行为人所实施的排他行为不具有正当性或者合理性；三是这种行为会严重损害竞争，甚至排除竞争。三个条件中最难认定的是排他行为的不正当性或者不合理性，因为这不仅需要法律知识，也需要相关的经济学知识或者技术知识。总之，上述关于禁止滥用市场支配地位的规定说明，占市场支配地位的企业虽然原则上可以与其他企业一样参与经济交往，有权根据合同自由原则订立合同，但如果它们凭借市场地位限制竞争，那就是滥用了合同自由，得被予以禁止。这也说明，合同自由的前提条件是竞争。

《反垄断法》第55条还规定：“经营者滥用知识产权、排除、限制竞争的行为，适用本法。”这个关于知识产权的规定说明，在《反垄断法》中，知识产权和一般财产权一样，不能从《反垄断法》中得到豁免，特别是滥用知识产权的行为不能得到豁免。《反垄断法》是否禁止滥用知识产权的行为，在立法过程中存在着激烈争论。有些学者特别是一些来自美国的专家认为，既然知识产权和一般财产权有着相同的地位，就不应对知识产权作特殊规定。但是，立法者认为，知识产权在市场竞争中有着特殊意义，特别在现在所谓的知识经济或者新经济时代。另一方面，中国当前基本上是一个知识产权进口国，且实践中已经出现了滥用知识产权的案件。因此，通过法律手段，有效防止知识产权权利人的滥用行为，对中国经济发展有着重要意义。

二、市场支配地位的认定

根据17条第2款，市场支配地位是指经营者在相关市场上能够控制商品的价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入市场的一种能力。这即是说，市场支配地位是一种经济现象，反映了企业与市场竞争的关系。为了使这个定义具有可操作性，《反垄断法》第18条提出认定市场支配地位的一系列因素，包括经营者的市场份额、相关市场竞争状况、经营者控制市场的能力、经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖性、其他经营者进入相关市场的难易程度等。

为了提高法律稳定性和当事人的可预见性，《反垄断法》第19条还借鉴德国法，提出可推断市场支配地位的几种情况：（1）一个经营者在相关市场的份额达到1/2；（2）两个经营者在相关市场的份额合计达到2/3；（3）三个经营者在相关市场的份额合计达到3/4。但在（2）和（3）情况下，如果其中有经营者的市场份额不足1/10，不应推定该经营者具有市场支配地位。根据该条第3款，对于上述推断，如果经营者有证据证明自己不具有市场支配地位，它不应被认定为具有市场支配地位。这说明，第19条的推断不过起着信号的功能，即警示当事人和反垄断执法机构，在某些情况下可能出现市场支配地位。当事人可以有很多理由推翻关于市场支配地位的推断，例如它和另一或者另两个经营者之间存在实质性的竞争，或者因为技术条件它的市场份额不能说明其市场支配力，或者它存在潜在的竞争对手，等等。

三、滥用行为的法律后果

根据《反垄断法》第47条，经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。这个规定与实施了垄断协议的法律责任是一致的。但是，《反垄断法》对滥用行为和对卡特尔行为规定一致的法律后果可能存在问题。例如，对违法行为给予市场销售额1%的最低行政罚款，这对价格卡特尔是必要的，因为其成员订立卡特尔时就已经知道了这种行为的违法性。但是对于滥用行为来说，因为认定违法的排他行为有时候不是一件轻而易举的事情，例如即便对于欧洲法院，也需要花几年时间来审理微软公司的案件。这即是说，对占市场支配地位企业的排他性行为来说，合法和非法的界限不是很清楚，必须对当事人处以市场销售额1%的最低罚款有时可能就不合理。根据《反垄断法》第49条，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应考虑违法行为的性质、程度和持续时间等因素。这说明，执法机构确定具体罚款数目时，将对案件进行通盘考虑。

——《

中国法治发展报告No.6（2008）》P177-196页，社会科学文献出版社，2008年3月出版