宪法的效力高于法律，因此法律与宪法不一致或抵触时应该接受合宪性审查在理论上和逻辑上是毫无疑义的，问题的关键在于合宪性判断的主体是谁，以及合宪性审查的实际运行机制如何。

一、法律的合宪性审查主体

我国的政体是人民代表大会制度，即国家的一切权力属于人民，人民在民主普选的基础上选派代表，组成全国人民代表大会和地方各级人民代表大会作为行使国家权力的机关，其他国家机关由人民代表大会产生，对它负责，受它监督，人大常委会向本级人民代表大会负责，人民代表大会对人民负责，受人民监督的基本政治制度。具体而言，《宪法》第3条第3款和第128条以前后呼应的方式规定“审判机关是由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”；第126条又规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。可见，在人民代表大会制度下，全国人民代表大会与最高人民法院之间是前者监督后者，后者向前者负责的关系，因此最高人民法院绝无权力审查和监督全国人大及其常委会的立法权，法律的合宪性不属于司法审查的范围。

既然根据现行宪法中宪法解释权、宪法监督权、立法权和司法权的权力划分与权力结构关系，法院的司法审判权不能直接涉及法律与宪法的冲突问题，那么合宪性审查的主体只能是全国人大及其常委会自身。

二、法律合宪性审查运行机制

根据《宪法》第62条第（三）项、第67条第（二）项的规定，我国的法律分为由全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的一般法律。无论是现行宪法还是《立法法》，都没有就全国人民代表大会制定的基本法律的合宪性审查问题作出规定。由此，涉及国家基本制度和公民基本权利的基本法律如果违宪了，只能由全国人大进行“自我监督”，换言之，全国人民代表大会制定的法律的合宪性问题游离于已有的法制规范之外，不受任何外在的监督与审查。而从现实的层面来看，全国人民代表大会曾在通过《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》的同时，分别以决定的形式宣布这两个基本法符合宪法。全国人民代表大会的上述两个决定解释了宪法，对法律的合宪性进行了审查，因此有学者认为这两个决定以宪法惯例的形式解决了全国人民代表大会的立法有没有可能违宪，要不要接受合宪性审查，以及由哪个机构进行审查的问题。

对于全国人大常委会制定的一般法律，虽然从《宪法》第62条第（十一）项、《立法法》第88条第（一）项的规定来看，全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，但是迄今为止，一方面全国人大从未因为其常委会制定的一般法律违反宪法而予以改变或者撤销。也就是说，全国人大对其常委会立法的主动审查机制虽有规范依据，却无实际案例。宝剑从未出鞘，保有的仅是一种威慑和可能性。另一方面，除却全国人大的主动审查外，根据《立法法》第90条的规定，其他主体，即国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员、其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民启动合宪性审查的对象仅为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，不包括法律。综上，对全国人大常委会制定的法律的合宪性审查只能由全国人大主动为之，不能由其他主体启动被动审查机制，而在现实层面，全国人大从未因合宪性问题改变或者撤销全国人大常委会制定的法律。

三、完善法律合宪性审查机制的建议

人民代表大会制度不仅是我国政权建设的经验总结，更是现行宪法规定的国家根本政治制度。在人民代表大会制度下，对于法院和法官而言，宪法和法律都具有至上性，其合宪性审查不属于司法的职权范围，而只能由全国人大自行监督和审查。在这样的制度前提下，针对全国人大制定的基本法律的合宪性审查没有宪法依据，全国人大常委会制定的一般法律的合宪性审查形同虚设，以及法律合宪性审查机制难于启动的问题，笔者提出如下两条建议：

第一，在全国人大成立一个独立的专门的宪法委员会，专司合宪性审查之职，既可主动审查，亦可依其他主体的要求或建议进行被动审查。需要说明的是，该专门委员会不同于此前全国人大常委会法律工作委员会下设的法规审查备案室。2004年5月全国人大法工委法规审查备案室的新张，曾激起了社会和学界对启动违宪审查机制的无限热情与殷切期待，然而作为法工委下设的一个工作机构，法规审查备案室一方面不具有足够的独立性，另一方面其审查范围仅限于法规，无涉法律，因此它无力担当违宪审查机制的龙头。而宪法委员会应该是一个相对独立的、专门的权力机构，其审查范围包括法律和法规，它既可以主动审查，亦可依其他主体的要求和建议启动被动审查。

第二，修改《立法法》第90条，将其他主体提请合宪性审查的范围扩展至法律，以建立法律合宪性审查的启动机制。此外，还应制定宪法委员会的工作机制和工作程序，以保障其他主体的合宪性审查要求或建议得到相应的答复和处理。

根据《宪法》和《立法法》的规定，宪法具有最高的法律效力，法律的效力高于行政法规和地方性法规，行政法规的效力高于地方性法规的效力。在这样的规范效力等级体系中，法规要同时接受合宪性与合法性审查。

一、法规合宪性与合法性审查主体

《宪法》第67条第（七）、（八）项分别规定，全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规；有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规。《立法法》第88条第（二）、（四）项规定，全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规；省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规。

可见，法规分为行政法规和地方性法规，其审查主体和审查范围各不相同。第一，行政法规由全国人大常委会审查，包括对合宪性的审查（撤销同宪法相抵触的行政法规）与合法性的审查（撤销同法律相抵触的行政法规）；第二，省、自治区、直辖市人大制定的地方性法规由全国人大常委会审查，包括合宪性的审查（撤销同宪法相抵触的地方性法规）、合法性的审查（撤销同法律相抵触的地方性法规）以及对是否与行政法规相抵触的审查；第三，省、自治区、直辖市人大常委会制定的地方性法规由全国人大常委会和省、自治区、直辖市人大审查，前者的审查范围为是否同宪法、法律和行政法规相抵触，后者的审查范围为是否适当。

二、法规合宪性与合法性审查运行机制

在如上三种类型中，本部分主要考察和分析行政法规、地方性法规的合宪性审查与合法性审查在现实层面的两种运行机制。

第一种是人大常委会的主动审查机制，即备案审查机制。根据《宪法》和《立法法》的规定，行政法规应当报全国人大常委会备案；地方性法规应当报全国人大常委会和国务院备案。备案有两种意义：一是形式上的意义，接收备案的主体需要掌握和了解国家行政机关、地方立法机关制定了哪些法规；二是实质意义，即接收备案的主体要对这些法规进行审查，审查主要包括两个方面：合法和合宪。备案审查的具体做法是：法规报全国人大常委会备案后，由办公厅秘书局分送法工委下属的专门委员会进行审查。专门委员会提出审查意见后，转送有关地方人大办理。然而这种备案审查收效甚微。据宪法学者蔡定剑统计，八届全国人大对备案法规审查了3100多件，全国共发现90多件有抵触的法规，都反馈给了地方人大。但全国人大只收到8件反馈意见；最终只有1件按全国人大内务司法委员会的意见纠正了。因此在九届全国人大期间，对备案法规事先审查这一多劳少功的工作被取消了，取而代之的是2000年《立法法》设定的被动审查原则。

在被动审查于实际操作中遭遇尴尬后，被动审查与主动审查相结合，成为新的选择。2003年8月，十届全国人大第八次委员长会议上修订的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》再次确立了主动审查程序：“专门委员会对备案的法规认为需要审查的，可以提出书面的报告，经常委会办公厅、法工委研究，报秘书长同意后，进行审查。”这一程序还规定，法律委员会和有关专门委员会审查认为法规同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常委会会议审议决定。为此，2004年5月，全国人大常委会法律工作委员会新设立了法规审查备案室，专门对法规的合宪性与合法性进行主动审查，但是迄今仍未见一个法规因经审查后被认为与宪法、法律相抵触而予以撤销。

第二种是人大常委会的被动审查机制。即《立法法》第90条规定的两种情况：一是，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出审查要求；二是，其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出审查建议。实践中，《立法法》实施以来，全国人大常委会一直没有收到国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和各省人大常委会对哪一件法规提出进行“审查的要求”，只收到一些企事业单位和个人提出的对某些法规进行“审查的建议”，其中以《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》（以下简称《收容遣送办法》）和《城市房屋拆迁管理条例》的废止为影响之最。

震惊全国的孙志刚案催生了民众民权意识的觉醒和对收容审查制度的反思。2003年5月，俞江、腾彪、许志永以《立法法》的规定为依据，向全国人大常委会提出了“审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是否属于《中华人民共和国立法法》第87条第1款规定的‘超越权限的’和第2款规定的‘下位法违反上位法的’行政法规”的建议。

收容遣送是限制公民人身自由的一项行政强制措施。《宪法》第37条规定：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。《行政处罚法》第9条规定：限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。《立法法》第8条和第9条规定：对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。可见，收容审查作为限制人身自由的行政强制措施只能由全国人大及其常委会制定的法律予以规定。因此，作为行政法规的国务院《收容遣送办法》规定了只能由法律规定的强制措施，即属于“超越权限的”立法，且与《宪法》、《行政处罚法》、《立法法》的规定相抵触，应该由全国人大常委会予以改变或撤销。

令人迷惑的是，三位博士究竟是建议对《收容遣送办法》进行违宪审查还是违法审查呢？违宪审查与违法审查是两个不同的概念，从逻辑上说，不可能对同一个法规既作违法审查又作违宪审查。

从建议书的“字眼”来看，无论是题目、具体的审查请求，还是理由的陈述，都将宪法和法律并举，而没有直接使用“违宪审查”或“违法审查”的表述。缘何如此？三个建议人都是法学博士，而且建议书的形成是在三位博士关注孙志刚事件后，长时间通过邮件往来探讨，最终成文。建议书全文不过几百字，以三位博士的学识和所投入的时间和精力，显然不会如此的“无知”或“疏忽”。不是因为“无知”或“疏忽”，那建议书又为何对是违宪审查还是违法审查含糊其词？其实，这是源于《立法法》的表述。

《立法法》第90条规定的审查制度有三点需要强调：一是，赋予社会组织和公民个人以审查建议权；二是，提请审查的对象只能是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，不包括法律和规章；三是，提请审查的理由是认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触。同时，《立法法》第56条又规定“国务院根据宪法和法律，制定行政法规”。结合本案也就是说，行政法规必须同时有宪法和法律的依据，根据法律的效力等级关系，行政法规应该是直接抵触法律，间接抵触宪法，如此在与“宪法或者法律相抵触”的选择中，应该视为行政法规违法。因此，在审查对象不包括法律，以及“和”与“或”的逻辑拼接下，立法法中所谓“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触”的表述中的“宪法”仅仅具有了象征的意义，体现着宪法的尊严，也将宪法的“大”与“空”表现得淋漓尽致。即《立法法》第90条建构的实质上是违法审查制度。

有趣的是，三位博士建议书中也使用了同样的“或”与“和”的文字游戏：建议书开文便截引法条“认为行政法规同宪法或法律相抵触的”，紧接着第二段认为“《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》与我国宪法和有关法律相抵触”。同样的文字游戏，目的却大相径庭。作为对中国的宪政建设有责任心的学者，孜孜以求的是促进建立有效的违宪审查制度。然而，从前文的分析不难看出，在现行体制和法律规定下，我国违宪审查制度面临的尴尬与困境。无论是建议书暗含深意的隐微表述方法，还是之前对被誉为中国“宪法司法化第一案”的齐玉苓案的炒作，都体现了宪政人士企图建立中国违宪审查制度的“暗度陈仓”的策略与无奈。

《收容遣送办法》的废止并不是通过全国人大常委会的违宪或违法审查程序，而是国务院在认识到问题的严重性后，紧锣密鼓地于6月18日审议通过了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，该办法规定：“本办法自2003年8月1日起施行。1982年5月12日国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》同时废止。”一方面，国务院在系统内以新法自然废止了旧法。另一方面，既然《立法法》没有规定对公民建议的反馈程序和渠道，全国人大常委会对三位博士的违法审查建议书也无需作答复。如此，《收容遣送办法》与宪法、法律“相抵触”的问题也就不了了之。且不说，以违法审查“夹带”违宪审查，就是违法审查自身也夭折了。因此，有学者评述“《立法法》施行后涌现的法规合宪性审查建议案，迄今没有一例启动合宪性审查程序”。时隔六年，在强制拆迁的几个典型事件引发了社会各界广泛关注后，2009年12月，北大的五位学者请求全国人大常委会对《城市房屋拆迁条例》存在的“与上位法冲突”的问题进行审查，其建议书的行文中“上位法”依然是“宪法和法律”并列，其结果亦是根据《立法法》第91条的规定，2011年1月国务院颁行《国有土地上房屋征收与补偿条例》，该条例规定：“本条例自公布之日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。”上述学者的评述依然可以作为《城市房屋拆迁管理条例》废止的脚注。

三、完善法规合宪性与合法性审查机制的建议

如上文所述，无论是全国人大常委会对法规的备案审查，还是《立法法》确立的被动审查，甚或是主动审查与被动审查的结合，在实际操作中都收效甚微。笔者认为，完善法规合宪性与合法性审查机制可以分两步走，第一步是完善现有的主动审查与被动审查机制，第二步是建立对法规的司法审查制度。

完善现有制度，一是要区分合宪性审查与合法性审查。一方面不能以合法性审查夹带合宪性审查，如果行政法规或地方性法规与宪法相抵触就可直接宣布无效并予以撤销，其合法性可审查亦可不审查；另一方面，可以将合法性审查作为合宪性审查的桥梁，如果行政法规或地方性法规与法律相抵触，应进一步审查其是否有宪法依据、是否与宪法相抵触，倘若在进一步审查中认为法规符合宪法，则不能草率撤销法规，而应由全国人大常委会启动相关法律的合宪性审查程序，并根据审查结果解决法规与法律之间的冲突关系。

二是要加强法规备案审查的实效性。法规审查备案室是人大法工委下面的一个工作机构，它没有撤销法律法规的权力，认为法规同宪法或者法律相抵触只能由法律委员会和/或有关的专门委员会向制定机关提出书面审查意见，由于审查意见没有法律效力，制定机关可以考虑，也可以不考虑。如果法律委员会和有关的专门委员会审查认为法规同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。可见，法规备案审查的工作机制和审查流程虽然明确而清晰，却刚性不足、弹性有余，在实际运行中，法规审查的决定性权力又回归到了全国人大常委会。因此，要加强法规备案审查的实效性就应当赋予法规审查备案室相对独立的地位，应当充分尊重和重视法律委员会和有关的专门委员会的审查意见。

三是要依托《立法法》第90条的规定，强化人民法院对法规合宪性与合法性审查的司法建议权，以充分发挥被动审查的实效性。人民法院在适用法律的过程中必定大量地涉及对法规合宪性与合法性的判断，如果整个法院系统将这些合宪性与合法性判断通过最高人民法院向全国人大常委会提出进行审查的要求或司法建议，必将为全国人大常委会对法规的审查启动一条便捷而有效的通道。

以上是对现有的全国人大常委会审查机制的完善意见，笔者认为备案审查和被动审查都是机械地字面审查，难于全面发现法规的合宪性与合法性问题，相较于法规适用过程中的合宪性与合法性判断，有着难以逾越的局限性，因此在我国的宪政体制下，建立对法规的司法审查制度是解决法规合宪性与合法性审查的有效途径。

根据《宪法》、《人民法院组织法》的规定，法官对案件具有司法审判权，即准确认定事实和正确适用法律的权力。法律适用权是司法审判权的应有之意。法律适用权是指在与案件相关的多个法律中，法官有权力选择具体适用哪一个法律。法律适用权与司法审查权不同。司法审查权指在司法审判过程中法官对现行法律、法规本身的合宪性、合法性进行审查，并认定现行法律、法规是否违宪、违法从而宣布其是否有效的权力。

判断是一种技术性和认知性活动，而非支配性的权力活动。在涉及多个法律规定可能适用于同一案件的情形下，法官需要依次进行冲突判断、法条选择和法律适用。即法官必须首先对该多个法律规定是否存在冲突或抵触进行判断或确认，这是法官对法律适用选择的前提性作业。有“选择适用”必有“冲突判断”。也就是说，法官在审案过程中，对规范冲突的判断和选择适用是司法审判权的应有之义，无须法律明确赋予，法官亦当然享有对规范冲突的司法判断和选择适用权。

司法审查是西方国家解决法律冲突的最主要途径。在我国，一方面基于人民代表大会制度所构架的权力结构，司法机关不享有对法律的审查权；另一方面，1989年《行政诉讼法》颁行时，出于对规章存在的相互冲突、质量不高等问题的担忧，没有把规章规定为法院审理行政案件的当然依据，而是规定法院审理行政案件时“参照”规章。所谓“参照”的含义，就是规章符合法律、法规规定的，法院应当作为依据；规章不符合法律、法规规定的，法院就不能作为依据，直接适用法律、法规的规定。行政诉讼法的这一规定，实际上是赋予了法院对规章的司法审查权，但法院只能决定是否适用规章，不能直接宣布规章无效。规章的撤销仍需由制定机关或者上级行政机关或者同级人大常委会决定。

司法机关不享有对法律的审查权，因此司法审查的上限是法规；司法机关已享有对规章的部分审查权，因此司法审查的基础是规章。由此，笔者认为我国司法审查的可行范围就是从规章到规范，而实践这一范围的过程就是完善合宪性审查机制的过程。这一过程可以分为三步：

第一，扩大法院对规章的司法审查范围和程度。首先，将法院“参照”规章的范围从行政审判扩展到所有的司法审判活动；其次，扩大行政诉讼的受案范围，即赋予规章及其他规范性文件等抽象行政行为可诉性；最后，加大法院对规章的审查程度，即赋予法院直接宣布同宪法、法律、法规相抵触的规章无效的权力，或者要求对法院因抵触上位法而不予适用的规章，规定有权机关必须在一定的期限内予以撤销。

第二，在以《立法法》第90条的规定为依托，强化人民法院对法规合宪性与合法性审查的司法建议权，充分发挥全国人大常委会被动审查实效性的基础上，建立法院对法规“参照”适用的司法审查权。即在司法审判过程中，法规符合宪法、法律规定的，法院应当作为依据；法规不符合宪法、法律规定的，法院就不能作为依据，直接适用宪法和法律的规定。

第三，在法院“参照”适用法规的基础上，最高人民法院、高级人民法院可以直接宣布与宪法、法律相抵触的行政法规、地方性法规无效；或者由最高人民法院、高级人民法院就行政法规、地方性法规的合法性与合宪性判断向制定机关或有权机关提出具体的审查要求，制定机关或有权机关必须予以答复。

——《法治发展与法治模式：中国与芬兰的比较》P225-235页，社会科学文献出版社，2013年6月出版