一 2011年借壳上市法律环境发生重大变化

2011年，借壳上市法律环境发生了重大变化。中国证券监督委员会于8月发布《关于修改上市公司重大资产重组与配套融资相关规定的决定》（以下简称《决定》）。《决定》对《上市公司重大资产重组管理办法》（以下简称《重组办法》）、《上市公司非公开发行股票实施细则》等进行了多处修改。同时发布的《证券期货法律适用意见第12号》也对《重组办法》相关条文的适用问题提出意见。此外，国家工商行政管理总局、国务院国务院国有资产监督委员会、深交所也对借壳上市相关制度进行重大修改。借壳上市法律环境的主要变化包括：

（一）首次明确界定借壳上市

根据《决定》，《重组办法》对借壳上市进行了明确界定，即：自控制权发生变更之日起，上市公司向收购人购买的资产总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到100%以上的交易行为。

这是中国证券监督委员会首次明确界定借壳上市的标准，为引入借壳重组标准与IPO趋同原则奠定了基础。

在界定借壳上市的计算方法上，中国证券监督委员会发布的《〈上市公司重大资产重组管理办法〉第十三条、第四十三条的适用意见——证券期货法律适用意见第12号》（以下简称《证券期货法律适用意见第12号》）提出如下适用意见：

（1）执行累计首次原则，即按照上市公司控制权发生变更之日起，上市公司在重大资产重组中累计向收购人购买的资产总额（含上市公司控制权变更的同时，上市公司向收购人购买资产的交易行为），占控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例累计首次达到100%以上的原则。

（2）执行预期合并原则，即收购人申报重大资产重组方案时，如存在同业竞争和非正常关联交易，则对于收购人解决同业竞争和关联交易问题所制定的承诺方案，涉及未来向上市公司注入资产的，也将合并计算。

上述计算方法可有效防止化整为零规避监管，保障拟注入资产符合完整性、合规性和独立性要求。

（二）借壳重组标准与IPO趋同

借壳重组标准与IPO趋同，是指中国证券监督委员会按照《上市公司重大资产重组管理办法》审核借壳重组，同时参照《首次公开发行股票并上市管理办法》的相关规定。具体而言：

第一，按照IPO标准，关注持续赢利能力和规范运作。中国证券监督委员会在《〈关于修改上市公司重大资产重组与配套融资相关规定的决定〉的问题与解答》中明确指出：“中国证券监督委员会在审核借壳上市方案中，将参照《首次公开发行股票并上市管理办法》，重点关注本次重组完成后上市公司是否具有持续经营能力，是否符合中国证券监督委员会有关治理与规范运作的相关规定，在业务、资产、财务、人员、机构等方面是否独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间是否存在同业竞争或者显失公平的关联交易。”

第二，按照IPO标准，要求上市公司购买的资产对应的经营实体持续经营时间应当在3年以上。经营实体是指上市公司购买的资产。经营实体应当是依法设立且合法存续的有限责任公司或股份有限公司，持续经营时间应当在3年以上，但经国务院批准的除外。如涉及多个经营实体，则须在同一控制下持续经营3年以上。

第三，按照IPO标准，要求经营实体最近两个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币2000万元。按照借壳重组标准与IPO趋同原则，净利润指标以扣除非经常性损益前后孰低为原则确定。

有实务人士认为，从统计数据分析，近年来借壳上市仅有极少数不符合《决定》规定的条件，《决定》规定的利润和三年经营等要求象征意义大于实质意义。但我们认为，《决定》引入的借壳重组标准与IPO趋同原则将在未来相当一段时间内对借壳上市活动持续产生重要影响。

（三）配套融资程序简化

2011年修订后的《重组办法》第四十三条规定，上市公司发行股份购买资产的，可以同时募集部分配套资金，其定价方式按照现行相关规定办理。《证券期货法律适用意见第12号》规定，上市公司发行股份购买资产同时募集的部分配套资金，主要用于提高重组项目整合绩效，所配套资金比例不超过交易总金额25%的，一并由并购重组审核委员会予以审核；超过25%的，一并由发行审核委员会予以审