行政不能作为在外观上与行政不作为相类似，但其本身不具有违法性，虽与行政不作为有着本质区别，但在一定条件下又会转化为行政不作为。本文之所以将其作为研究对象，是为了对食品药品监管工作中的行政不能作为现象进行小结并提出应对方案，以利于进一步提高行政效率，降低行政成本，避免不必要的行政风险。

一 行政不能作为的概念

从行为法学上看，“行为的意志因素，是法律所确认的重要因素。任何法律行为都是主体的意志行为，是主体的自我意识、自我控制的行为”，“无意志、无意识的行为（纯粹的无意行为），不能成为法律行为”。同样，行政行为只有在行为主体的主观意志能力范围之内，才具有法律上的意义，才有予以评价的必要。由于不可抗力等非主观意志所能控制的因素使得成为行政行为或者完成整个行政行为的可能性欠缺的，就属于行政不能作为。从这个意义上出发，行政不能作为是指，“行政主体在行使职权过程中，因意志外客观因素的限制，使行为过程未能推进到法定过程终端的行为”。

二 行政不能作为的分类

（一）终止型行政不能作为

终止型行政不能作为，是指因客观行为和环境遭到严重破坏，并且无法恢复，致使行政行为的整个过程绝对停止下来的行为。例如，某消防主管部门在接到火警报案后，迅速赶赴现场，认真做了现场勘查及调查访问工作，之后又对现场勘查及调查访问情况进行了综合分析，但因火灾现场遭到严重破坏，已经无法提取到任何有价值的物证，所以不能认定火灾的原因。虽然从行为外观来看，消防主管部门没有作出火灾原因认定，从而未能完全履行自己的职责，但其“不作为”的原因在于“有价值的物证遭到严重破坏”这一客观因素对其行为的约束，因此并不构成行政不作为，而属于行政不能作为。而且，这种制约行为过程的客观因素已经严重破坏，无法恢复，致使行为过程绝对停止下来，不存在继续进行下去的可能，因而这种不能作为是一种终止型不能作为。

（二）中止型行政不能作为

中止型行政不能作为，是指行政主体因客观行为环境的限制，在法定期限内无法继续作出行政行为，但只要客观行为和环境得到恢复，在法定期限外，仍可再继续作出行政行为。例如，某公安交警部门接到交通肇事报案后，立刻赶到现场，对现场进行了勘查，并组织人员对已逃离现场的肇事车辆进行追缉，未果，致使该公安交警部门在法定期限内未能作出责任认定。本案中，某公安交警部门未作出交通事故责任认定行为，表明未全部履行法定的职责，但其原因在于该交警部门虽积极组织追查，仍无法找到肇事车辆，事故责任无承担主体，行为过程受这种客观因素制约而不得已停止下来，所以虽已超过法定期限，但并不构成行政不作为违法，而属于行政不能作为。但在法定期限外，该公安交警部门仍应当继续积极组织追查，一旦找到肇事车辆后，仍可以依法作出责任认定，因而其行为过程并没有绝对停止下来，而是一种中止型不能作为。

可见，中止型行政不能作为只是一种相对于法定期限而言的相对不能作为。在法定期限外，只要制约“作为不能”的客观因素消失，行为环境得到恢复，仍可再继续行政行为的过程，而且在能够或需要继续作为时，行政主体仍负有一种法定作为的义务。而不能认为法定期限届满而行政主体不能作为的，其作为义务亦随之消灭。此时，应当视为“期限中止”或“时效中止”。在引起中止的客观原因消灭后，法定期限应重新计算。在重新计算的法定期限内，如果需要继续作为的，行政主体仍应当作出相应的行政行为，否则同样构成行政不作为。

三 与行政不能作为有关的几个概念

为了进一步阐明行政不能作为的内涵和外延，笔者将对与之相近并容易混淆的其他一些概念作一简单介绍，这些概念是“行政不作为”、“行政不正确作为”和“否定性行政行为”。

（一）行政不作为

行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务，并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。也就是说，行政不作为是一种能为而不为，非不能为而不为的行为。其实质是行政主体消极放弃行政权力的一种违法行政行为。

行政不作为由“行政主体具有作为义务、行政主体具有作为的可能性、行政主体在程序上表现为有所不为”三个要件构成。从该定义出发，笔者将行政不