我国现行立法对医疗行为的法律规制是通过民事法、刑事法、诉讼法、卫生行政管理法规规章等行为规范的颁布与实施来实现的。比如，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）规定了医疗损害的民事责任，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中设立了医疗事故罪、非法行医罪等犯罪，《医疗事故处理条例》等卫生行政管理法规规章规定了医疗事故的行政责任，《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》规定了医疗过错司法鉴定意见这一诉讼证据的生成机制。从表面看，对医疗行为的法律规制可以做到有法可依。那么，在执法、司法实践中又是怎样的情形呢？不妨通过对河南省2002～2013年涉医诉讼案件统计数据来分析研判（见表1）。

表1 河南省2002～2013年涉医诉讼案件统计数据

从该统计数据可以看出，自2008年4月28日最高人民法院公布《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》后，全省的非法行医（犯罪）案件的数量显著增多。究其原因，一是该司法解释明确了该罪的追诉标准，廓清了非法行医的定罪疑问。二是非法行医的刑事追诉往往并不需要以复杂的技术鉴定为基础证据（根据《中华人民共和国刑法》第三百三十六条的规定，未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的，即构成非法行医罪）是重要因素。与此形成鲜明对比的是，虽然10年来全省医疗事故损害赔偿案件的数量在小幅波动的基础上呈现增多的态势，并一直保持较高的案件数量，但是全省同期每年度对违规医疗行为按医疗事故罪追究刑事责任的数量一直非常少。每年1～4件，2002年、2007年甚至是零数据。那么，在这一数据背后，究竟是因为刑法中的医疗事故罪发挥了足够的威慑作用而很少有人触犯，还是对医疗事故罪的刑事追诉存在法律障碍与困惑，或与医疗行为法律规制相关的法律机制是否存在问题？本文试通过对十多年来我国相关民事、卫生行政、司法鉴定的立法变化的研习来寻找答案。

一 医疗损害赔偿“去医疗事故化”，导致对违规医疗行为行政处罚虚置化

根据2002年9月1日起施行至今的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）的规定，医疗机构发生医疗事故的，由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节，分别给予警告、责令限期停业整顿、吊销执业许可证的处罚；对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予行政处分或者纪律处分。对发生医疗事故的有关医务人员，除依照前款处罚外，卫生行政部门并可责令暂停一定期限执业、吊销执业证书的处罚。可见，这里对医疗机构和医务人员进行政处罚、行政处分或者纪律处分的前提均是“发生医疗事故”。

根据最高人民法院于2003年1月6日发布的“关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知”实际上认可了医疗损害赔偿民事纠纷赔偿标准的“二元化”，即对医疗事故损害赔偿适用《条例》，对不构成医疗事故的医疗损害纠纷适用民法通则。那么，由于对于造成同样人身损害结果的医疗纠纷案件，按照《条例》和民法通则计算出的赔偿项目与数额，前者远远低于后者（按照《条例》，没有死亡赔偿金，抚养费计算标准较低，精神损害抚慰金相当低，等等），作为民事纠纷的启动者和原告方当事人，患者方会毫无疑问地主张适用民法通则，并极力拒绝和抵制医疗事故鉴定和按照《条例》确定赔偿项目与数额；而医疗方出于对医疗事故行政处罚和医疗事故罪追究的忌惮，宁愿按民事法多赔偿也不愿主张通过医疗事故鉴定将纠纷定性为医疗事故，除非对纠纷不构成医疗事故或即使构成医疗事故但医疗方责任比例很低而不会遭受严厉行政处罚和刑事追究有足够“信心”和“把握”。由此，导致将医疗纠纷案件委托医疗事故鉴定的比例、被鉴定为医疗事故的比例大幅下降，使得以医疗事故为前提的对医疗机构和医务人员的行政处罚在相当程度上被虚化。2010年7月1日《侵权责任法》施行后，这一局面更加明朗化。因为，归属于民事基本法律的《侵权责任法》的法律位阶显然高于《医疗事故处理条例》这一行政法规，且按照《侵权责任法》确定的医疗损害赔偿远远高于《条例》。患者方有明确的法律依据摆脱《医疗事故处理条例》与医疗事故鉴定，通