万众瞩目的中国（上海）自由贸易试验区（以下简称自贸试验区）已于2013年9月29日正式挂牌并顺利运行。作为一项涉及领域广、协调环节多、创新难度大、且无先例可循的探索性工作，它从一开始就被定位为推进改革和提高开放型经济水平的“试验田”，要求形成可复制、可推广的经验，发挥示范带动和服务全国的积极作用。

此次自贸试验区的运筹，在顶层设计上就非常强调“国际化和法治化”。国务院通过的《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》（以下简称《总体方案》）在指导思想、总体目标和主要任务方面三次提到了要按“国际化和法治化”的要求建设自贸试验区。在指导思想方面要“率先建立符合国际化和法治化要求的跨境投资和贸易规则体系”；在总体目标方面要“着力培育国际化和法治化的营商环境”；在主要任务中的“深化行政管理体制改革”方面要“按照国际化、法治化的要求，积极探索建立与国际高标准投资和贸易规则体系相适应的行政管理体系”。由此可见，“国际化和法治化”是自贸试验区建设走向成功的关键词。“国际化”意味着自贸试验区内大量的交易活动是跨境交易，需要遵循国际通行的交易规则、不同法域的法律制度和国际法；“法治化”意味着自贸试验区内应当做到立法引领改革、政府依法行政、企业依法经营、法律机构提供专业法律服务和保障。

国务院在《总体方案》的印发通知中明确指出，建立自贸试验区是党中央、国务院做出的重大举措，对加快政府职能转变、积极探索管理模式创新，促进贸易和投资便利化，为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验具有重要意义。通知同时要求上海市人民政府要精心组织好《总体方案》的实施工作。本专题报告将从法治的角度全景式地记录了上海举全市之力在推进自贸试验区建设中的重要举措和主要做法。

一 以“先立后破”的法治思维和方式

推动自贸试验区建设回顾中国35年的改革开放历程，当改革、试点、创新与法律法规发生冲突时，通常都采用“先破后立”的行政思维和方式，即政府先通过制定政策推行改革、试点、创新，成功后再提请立法机关对法律法规进行废、改、立。而自贸试验区在运筹阶段，就已开始探索一条以“先立后破”的法治思维和方式推动改革、试点、创新的新路径，即将自贸试验区制度创新、贸易和投资便利化、服务业开放和功能拓展等改革试点内容纳入于法有据的法治轨道。

2011年，上海向国家商务部和海关总署首次提交了设立自由贸易园区的申请。之后，上海市委、市政府和市人大常委会的领导开始以法治思维和方式酝酿自贸试验区的方案设计。2013年1月，上海市人大常委会在《上海市推进国际贸易中心建设条例》（以下简称《条例》）中规定了“探索建立符合国际惯例的自由贸易园区”条款。2013年6月，上海市人大常委会在《关于促进改革创新的决定》（以下简称《决定》）中规定了要“坚持法治原则，遵守宪法和法律，注重运用法治思维和法治方式推进改革创新”。上述《条例》和《决定》为自贸试验区的设立做了地方立法上的铺垫。

2013年3～4月，上海市委、市政府正式向习近平总书记、李克强总理分别做了关于探索建立符合国际惯例的自由贸易园区的汇报，得到了中央领导的肯定和鼓励，也给予上海制度创新这个改革方向，从国家发展战略和改革大局予以谋划。随后，在国务院的统一部署下，商务部和上海市成立了联合工作小组，会同国家发改委、财政部、人民银行、海关总署、质检总局、银监会等20多个部门，开始了自贸试验区总体方案的起草准备阶段。上海市政府部门和中央有关驻沪单位组成十几个专题组，根据国家和上海经济社会发展需要，把握改革、开放、创新的时代脉搏，借鉴国际自由贸易园区经验，共提出了初步的政策诉求100多项。经过梳理，最后确定98项政策诉求写入总体方案，涉及制度创新、服务业开放和功能拓展、法制保障与税收政策三大部分。

由上海市政府法制办牵头、市人大常委会法工委参与的法制保障专题组在总体方案设计中发现，98项政策诉求中，有的与现行法律相冲突，有的与国务院现行行政法规和文件相冲突，有的与国家部委规章和文件相冲突。例如，扩大投资领域开放，要求借鉴国际通行规则，对外商投资实行准入前国民待遇，改革外商投资管理模式