引言

新修订的刑事诉讼法于2013年1月1日正式实施，此次修订虽然难说有根本性的变化，因为没有涉及司法体制、机制的改变以及其他诸多国际通行刑事诉讼规则的引入，但从技术上完善了1996年刑事诉讼法存在的诸多漏洞，对进一步规范刑事诉讼活动、保障人权、控制公权具有明显的作用，在我国法治进程中仍然具有重要的意义。其中，规定侦查人员应出庭说明取证合法性便是一大进步，回应了理论界多年的呼声。^[1]可以说，这向刑事诉讼文明的理想迈进了一步，但理想与现实之间很多时候总有差距。是不是简单规定了侦查人员应出庭就能够解决非法取证的问题呢？侦查人员出庭的规定又是否完善和具有可操作性呢？笔者认为这仍需进一步探讨。

1999年1月，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第340条规定：“公诉人对于搜查、勘验、检查等侦查活动中形成的笔录存在争议，需要负责侦查的人员以及搜查、勘验、检查等活动的见证人出庭陈述有关情况的，可以建议合议庭通知其出庭。”这是有关侦查人员出庭比较早的规定，但仅是检察机关一家之言，出于种种原因，实践中侦查人员出庭的案件极其稀少，对侦查行为合法性的到庭说明行为被侦查机关的书面情况说明所代替。2010年7月1日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，对侦查人员出庭有了进一步规定，这可以算是刑事诉讼法修订之前有关侦查人员出庭效力最强的规定，新刑事诉讼法亦是吸收了其合理规定。然而，司法实践中侦查人员出庭的比例仍然很低，侦查人员出庭作证的案例确属凤毛麟角，^[2]一旦有侦查人员出庭，该案例便成为媒体炒作的对象，足见案例的稀少。这就导致了侦查人员出庭作证的理想很“丰满”、现实很“骨感”的司法图景。

新刑事诉讼法第57条规定：“对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”这从基本法的高度明确了侦查人员应出庭说明侦查行为的合法性，其效力位阶远超此前最高检和“两高三部”的有关规定。随着新刑事诉讼法明文规定侦查人员应出庭，探讨侦查人员为什么不出庭已无多大意义，关于侦查人员出庭的价值或意义也已达成理论共识。探讨侦查人员出庭的规定在实践中如何实施，应是今后面临的紧迫问题。这是一个技术问题，换句话说是一个法解释问题，即如何对刑事诉讼法的规定进行解读，从而指引实践，而不再是一个价值判断问题。

针对实践中存在的问题，理论界很多人从立法上提出种种建议，似乎实践一出问题就要修改法律，然而，作为基本法的刑事诉讼法应该具有较强的稳定性，不能朝令夕改，尤其是刑事诉讼法刚刚经过修改。个人认为，当前应更多地着眼于对新刑事诉讼法一些原则性的规定、规定不完全的、或者是有漏洞的规定科学合理地进行解读、解释，从抽象走向具体，确保新刑事诉讼法的有效实施，也即研究范式应从抽象的价值研究转入具体的解释研究。立法者的工作最主要的是向社会输入法律规则，他建构的是制度性法律，但法律制度只是法律秩序的前提条件，法律秩序的建构离不开人基于法律的思维活动，也即对法律的理解、解释和运用，文本性法律不解释就不能实现。^[3]对于侦查人员出庭作证问题自然也不例外。

为了尽力避免侦查人员不出庭这种“非常态”现象的延续，使新刑事诉讼法的规定能够得到有效落实，从司法实践来看，笔者认为就新刑事诉讼法有关侦查人员出庭规定，需要进一步探讨以下几个方面的问题。

一 侦查人员出庭作证程序之启动

虽然证明证据的合法性责任由控方承担，但由于其天然的追诉义务，以及传统的刑事诉讼思维模式，控方无疑不会在当事人一方没有异议的情况下主动要求侦查人员出庭说明证据的合法性。这就决定了，最希望侦查人员出庭的，是当事人一方，被告人是侦查行为的直接作用者，他最希望与侦查人员当面对质。另一方面，虽然我国沿