2009年日本修改了《器官移植法》，使12年来关于该法律修改的争论暂告一段落，但也留下了需要解决的问题。

从自然属性讲，一个人的死亡是单纯个体生命的终结；从社会属性讲，一个人的死亡，可以从医学、法律、宗教、哲学等不同层面做出理解和表述。正是因为人的自然属性和社会属性的客观结合，“完整的死”就不再只是单纯医学上的生物个体意义上的生命终结，只有死者本人和社会都认可并接受的“终结”才使“人之死”变得完整。

“脑死亡”本不是医学上单纯的人的生命的终结，也不是社会传统意义上的入殓、祭祀上的丧葬，不具有“人之死”的完整性，但因为“脑死亡”后立即摘取的器官鲜活度高，器官移植后存活质量高，是人体许多重要器官移植手术所需的最佳状态，所以“脑死亡”就成了医学界救助器官衰竭患者的合理的“被允许的死亡”。加上死亡者本人在生前选择了“脑死亡”后提供器官，有在被医生判定为“脑死亡”之时“决定死亡”的意愿，赋予了“脑死亡”以完整性，从而视“脑死亡”为“人之死”就有了合法依据。对“脑死亡”进行判定，尊重“脑死亡”者的个人意愿，这是世界上很多国家展开器官移植与“脑死亡”讨论、进行器官移植立法的立论基础。日本也不例外。从1997年《器官移植法》立法之初到2009年对该法进行修改，也主要围绕“脑死亡”是否是真正的“人之死”这一医学理论和社会伦理的关系，以及法律上是采取尊重本人意愿还是采取家属承诺为器官提供要件的制定等方面展开。以下从《器官移植法》的制定与修改的过程出发，对以上焦点问题进行探讨，考察《器官移植法》中潜在的法律问题及其所映射出来的日本社会所面临的问题。

一 《器官移植法》制定及修改过程

（一）《器官移植法》制定的过程^[1]

日本是世界上开始器官移植手术较早的国家，从1958年制定的《角膜移植法》到1979年制定的《角膜肾脏移植法》，都是以传统医学上的“心脏停止跳动”（伴随呼吸停止、瞳孔放大）作为死亡的判断标准。而且，只要有死者家属的书面承诺，就允许从死者身体上摘取器官，实施器官移植手术。那时，个人的自我决定权意识非常薄弱，死者本人作为器官的提供者，其意愿并没有受到重视。《角膜肾脏移植法》虽然规定要有本人生前的书面承诺，但也仅把它作为家属书面承诺的辅助要件。本人捐献意愿表达不明确的，基本上取决于家属的意愿，也有本人明确反对而家属同意器官摘取，从而实施了器官移植手术的极端特例。

为了能够大量获得可移植的器官，降低移植手术的风险，1968年哈佛大学医学院特别委员会制订了“脑死亡”判断标准^[2]，“脑死亡”概念逐步在世界医学界普及，并率先为欧美国家采用。日本也在吸取和田移植杀人事件^[3]的教训之后，1968年10月脑波学界成立了“脑波与脑死亡委员会”，独自发表了“脑死亡判定标准”，定义“脑死亡”为“无法恢复的脑机能丧失。它不只是指大脑半球，也包括脑干部分，但脊髓反射的丧失不是必须条件”。鉴于当时医学水平还无法检测到大脑深处的神经活动，并没有明确“脑死亡”与“人之死”的关系。1983年日本厚生省成立了“脑死亡研究班”（由杏林大学医学部脑神经外科教授竹内一夫任班长，故通称为“竹内班”），该班在1985年发表了“脑死亡”的六项目判断标准（通称竹内标准）。对于“脑死亡”依然采用了1968年脑波学会所下的定义，并明确指出“本指南（器官移植指南）中的‘脑死亡’判断标准不是判断‘人之死’的标准”。

1988年日本医师会、生命伦理恳谈会共同发布《脑死亡及器官移植最终报告》。《报告》指出：“除了心脏死之外，在尊重患者的意思（自我决定权）及其家属意思的基础上，可以推认‘脑死亡’即为‘人之死’。”而对于器官移植的捐献者，要充分尊重捐献者的自由意思（自我决定权）。1992年1月末，“临时脑死亡及器官移植调查会”在向国会提交的报告中也指出，“视‘脑死亡’为‘人之死’已是社会广为接受的共识”，在一定条件下应该允许对“脑死亡”者身体上的器官进行移植。这两个报告的结论对1997年《器官移植法》的制定产生了重大影响，推动了“脑死亡”器官移植的合法化进程。

1997年，虽然还是没有彻底明确“脑死亡”与“人之死”的关系，采取狭义的死亡判定和狭义同