一 引言——传统知识法律保护的几个问题

（一）传统知识议题的由来

人类社会一直一代代地创造、改进和传递知识。传统知识是保障发展中国家人民生存和健康所必不可少的。据统计，1995年以土著民族传统知识生产的药物的市场价值就高达430亿美元。但是，发展中国家很少或没有对传统知识予以系统的立法保护。于是，发展中国家只能眼睁睁地看着自己的传统知识被发达国家无偿拿走。例如，亚马孙流域众所周知的死藤水的药用功效就被美国科学家盗用，并曾非法成功申请专利（后经重审判定无效）。

近几十年来，国际社会一直致力于寻求认可和保护传统知识的途径。1981年，世界知识产权组织和联合国教科文组织对民间文学艺术的法律保护制定了示范法。1989年，农业遗传资源权（farmer’s rights）的概念被联合国粮农组织引入其关于植物遗传资源的国际约定中。1992年，生物多样性公约强调了促进和保存传统知识的需要。尽管这些努力已经持续了几十年，但是可以普遍接受的保护传统知识的方案至今仍未产生。

2001年WTO多哈部长宣言之后，将启动《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）新一轮谈判。TRIPS协议新一轮谈判共包括5个议题，其中一个议题是TRIPS协议下对传统知识和民间文艺的保护。这些议题不仅提出了知识产权保护方面的新观念，且多数与发展中国家的利益息息相关。

（二）为什么在知识产权框架内讨论传统知识保护问题

1.有关知识产权的法律创设了一种利益平衡机制

一般来讲，知识产权法律制度是随着科技进步和经济、社会的发展而逐步发展起来的，它通过平衡创作者、传播者和公众之间的利益，鼓励创作和创作投入，鼓励新发明、新创作的使用和传播，造福于全社会。对传统知识的保护，根据各国经验和多数学者的观点，并不是要把它封闭起来，不许外人介入，也不是要把它赋予某些个人、团体或社区，让他们把传统知识垄断起来，待价而沽。对传统知识的保护，大多数人认可的观点是，尊重传统知识传承人的贡献，承认传统知识的价值，对传统知识加以合理利用，以及与传承人的惠益分享，使全社会都能从传统知识的保护中得到好处。这种对传统知识的保护体现的是有关各方利益的平衡。知识产权法律制度中一些利益平衡的理论、制度，在保护传统知识方面可以借鉴。

2.现有知识产权法律制度中个别条款的适用

虽然在知识产权法律框架内涉及传统知识保护的内容并不多见，但其中也确实有一些条款，可以加以利用。例如，《伯尔尼公约》中对“不具名作品”的规定，就可以用来解决一些民间文学艺术表达保护在确认传承人的贡献方面的一些难题。

3.国际知识产权公约框架内的实施机构

在知识产权漫长的二百余年的历史发展过程中，经过各国努力，逐步形成了若干国际性条约和公约。为了确保有关国际知识产权条约、公约的履行，有关管理条约、公约的国际组织制订了非常详细、具体、可操作的规则，设立了确保条约、公约的实施机构。许多非知识产权的条约、公约，虽然条款详尽，但缺乏实施机构，因此，效果不理想。例如，在有关传统知识保护方面，国际上已经有了若干条约、公约，但大多因为没有具体的实施机构，而使得公约规定成为一纸空文。这也是人们为什么热衷于在知识产权框架内讨论传统知识的原因之一，他们希望借助知识产权国际条约、公约的实施机构，将纸面上对传统知识的保护变成现实。

（三）知识产权在保护传统知识方面的局限

表1 知识产权与传统知识保护状况

从表1可以清楚地看出，知识产权和传统知识虽然都属于人类智力成果的范畴，都是具有一定价值和一定存在形式，可以进行流传的信息，但是以现有的被多数人接受的知识产权理论来看，二者之间又存在着明显的差异，尤其是在作为法律保护对象的具体要件方面，如果不加偏见的话，很容易就能够得出一个初步结论：在现有知识产权法律框架内传统知识的保护将永远没有答案。

但这并不是说法律专家对此无所作为。事实上已经有人做出过部分选择，那就是在新的发明和创造时，对于其中传统知识的部分内容，采用披露信息来源、与传统知识提供者个人、群体或者国家惠益分享并给予特别尊重。为了人类持续不断的进步和发展，为了维持创新的动力和资源永远不枯竭，需要创设一套能够被多数国家接受的切实可行的保护传