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李 扬
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    预防性反洗钱规则的法律分析

    作者:王佐罡 出版时间:2007年05月
    摘要:本文是预防性反洗钱规则的法律分析报告。在过去的三十多年里,在各国政府和有关国际组织的一致努力下,已初步形成了相对稳定的反洗钱基本规则。但由于在法律传统和政治、经济、文化等方面存在的差异,各国在具体的反洗钱法律制度和操作上仍有较大不同。反洗钱金融行动特别工作组承认,各国法律和金融制度各不相同,故而不应采取完全相同的反洗钱措施,其建议只是为各国的反洗钱工作提供了一个广泛的标准或者原则。因此,在坚持有效打击洗钱活动的原则下,需要在中国法律体系的基础上,充分考虑中国的政治、经济、法律、文化特点,建立科学的反洗钱法律制度。

    各国对洗钱的法律控制从20世纪70年代才拉开帷幕,最初对洗钱问题予以关注的主要原因是毒品问题。1988年颁布的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》(维也纳公约)是反洗钱国际合作开始的重要标志。该公约在其前言中就指出:“非法贩运可获得巨额利润和财富,从而使跨国犯罪集团能够渗透、污染和腐蚀各级政府机构、合法的商业和金融企业,以及社会各阶层”;并明确了其宗旨是“决心剥夺从事非法贩运者从其犯罪活动中得到的收益,从而消除其从事此类贩运活动的主要刺激因素”。至20世纪80年代中后期,已扩大适用范围的反洗钱(AML)措施被各国广泛采纳。1989年,OECD成立了反洗钱金融行动特别工作组(FATF)。1990年反洗钱金融行动特别工作组发布了著名的反洗钱文件《关于打击清洗黑钱的四十项建议》(以下简称《四十项建议》),并分别于1996年和2003年对其进行了修改完善。20世纪90年代初期,各国开始成立负责反洗钱信息收集、分析和发布的金融情报机构(FIUs)。经过十多年的发展,至2006年末,作为金融情报机构进行国际合作的非正式国际组织埃格蒙特集团的成员已经达104个。2001年美国“9·11”事件使打击恐怖融资(CFT)得到了国际上广泛、高度的重视,联合国、西方七国集团、亚太经合组织和反洗钱金融行动特别工作组等国际组织以及英、美等许多国家纷纷采取行动打击恐怖融资,并将其纳入反洗钱工作的范围内,反洗钱金融行动特别工作组也发布了《反恐融资九项特别建议》。

    在过去的三十多年里,在各国政府和有关国际组织的一致努力下,已初步形成了相对稳定的反洗钱基本规则。但由于在法律传统和政治、经济、文化等方面存在的差异,各国在具体的反洗钱法律制度和操作上仍有较大不同。反洗钱金融行动特别工作组承认,各国法律和金融制度各不相同,故而不应采取完全相同的反洗钱措施,其建议只是为各国的反洗钱工作提供了一个广泛的标准或者原则。[1]因此,在坚持有效打击洗钱活动的原则下,需要在中国法律体系的基础上,充分考虑中国的政治、经济、法律、文化特点,建立科学的反洗钱法律制度。

    打击洗钱活动,从目前的实践来看,主要有两种方法。一是压制性方法,即将洗钱活动规定为刑事犯罪予以打击;二是预防性方法,即以金融机构为义务主体的客户识别、可疑交易报告、记录保存等一系列制度。[2]在中国,洗钱犯罪规定于《刑法》,《反洗钱法》则定位于预防洗钱活动。[3]

    预防性反洗钱措施旨在避免合法的交易渠道被用于洗钱活动。在逻辑上,所有的交易都有被用于洗钱的可能性,这就意味着,如果不考虑其他约束,最理想的反洗钱规则是将所有交易主体的交易活动都纳入反洗钱法律制度的规制范围内。但预防性反洗钱法律措施的事前性质既意味着其目标的有限性,也要求其必须具有合理的界限。首先,预防和打击洗钱活动的法律措施在增加了违法分子洗钱成本的同时,也增加了反洗钱义务主体的经营成本;其次,政府监督反洗钱法律规定的执行,需要运用国家资源行使公权力,介入私人生活领域。在法治原则下,这就既要求以正当程序约束反洗钱监管权的行使,避免对私人权利的侵犯,也要认真衡量预防性反洗钱法律措施的成本和收益,确定合理的、有限的目标和适用范围。

    一 政府反洗钱工作机构的设置及其职权

    从目前各国反洗钱工作的实践来看,除了都有国家反洗钱工作机构这一个共同点之外,几乎没有哪两个国家的反洗钱工作机构的设置是完全相同的。但在已经建立反洗钱法律制度的国家,仍然可总结出两方面的特征:一是几乎所有主要国家的反洗钱工作都由其他政府部门兼任,专门设立的国家级反洗钱工作机构比较少见;二是基本都设有收集、分析、移送可疑交易信息的国家情报机构。[4]第一个特征产生的主要原因可能是,有效打击洗钱活动需要利用、整合已有的政府资源,并且需要警察、司法、海关、金融监管等多个政府部门的合作。同时,在市场经济国家,法治原则对新设的公权力机构的制约也是重要因素,即使在转轨经济国家,政治上的压力也使设立新的政府机构面临较大阻力。

    在中国,《反洗钱法》在确定由国务院反洗钱主管部门(即中国人民银行)负责全国反洗钱监管工作的同时,也明确了国务院有关部门、机构在各自的职