在国有资产管理公司处置不良资产的各种处置方式中，吸收和利用外资参与处置不良资产就是一块全新的领域。有效吸引和利用外资参与不良资产处置工作，可以学习和借鉴国外的先进经验，培养专业人才，深化金融体制改革，扩大金融业的对外开放，提高不良资产处置效率，促进不良资产处置工作，为中国的金融资产管理公司积累经验。为了规范吸收外资参与资产处置，国家对外经济贸易合作部、财政部、中国人民银行制订发布了《金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂行规定》（以下称《暂行规定》），明确了国家鼓励吸收外资参与不良资产处置的政策。目前资产管理公司与外资的具体合作方式有：（1）资产打包出售；（2）投资者直接购买企业资产；（3）同外资中介机构在资产调查、财务咨询和资产推介等方面进行合作；（4）应收账款的出售或代位清收；（5）同一些投资机构进行资产增值方面的合作；（6）资产证券化方面的合作；（7）实物资产的管理处置等。

在现阶段，由于政策以及业务的原因，国有资产管理公司利用外资处置不良资产的主要方式是将不良资产打包后，向外国投资者拍卖该资产包，外国投资者以该资产包账面值的一定比例竞价成功后，国有资产管理公司与外国投资者签署《债权转让协议》等相关法律文件，外国投资者成为新的债权人。之后，外国投资者以新债权人的身份行使债权人的一切权利，通过向法院提起诉讼、与债务人协商谈判等清收措施最大限度地实现资产变现。由于利用外资参与处置不良资产在中国尚属新生事物，外国投资者在现阶段也主要采用诉讼的方式追索其购买的资产包中的不良资产，虽然从法理上来说只是一个比较简单明晰的债权及其从权利（包括但不限于保证债权、抵押债权）的转移，但由于债权转移后成为国外债权人与国内债务人（其中绝大部分是国有企业或国有企业控股或实际控制的公司或企业）的债务纠纷，在司法实践中也遇到一些新的问题。本文就利用外资处置国有不良资产司法实践中遇到的新问题略抒管见。

一 国有资产管理公司将不良资产打包拍卖给外国投资者的行为是否存在国有资产流失

在实践中，国有资产管理公司是将接收的国有商业银行的不良资产，经过对资产的担保、抵押和信用贷款按照一定比例进行搭配，以该资产包账面值的一定比例拍卖给外国投资者。确实存在外国投资者通过清收手续从购买的资产包中获得比较高的收益的例子，由此在司法界及金融界对外国投资者购买资产包是否存在暴利、国有资产管理公司的出售行为是否属于国有资产流失的讨论不绝于耳。其根本原因是国有资产管理公司拍卖不良资产包时的对价是否合理，即是否在向外国投资者出卖时存在低估国有资产的情形。从国有商业银行、国有金融管理公司以及国有金融管理公司将部分不良贷款打包出卖给外国投资者的实际操作来看，国有银行是将自身难以收回的不良贷款先剥离给国有资产管理公司，国有资产管理公司对所有的不良贷款分析后，将较难得到回收的不良资产打包出卖给外国投资者，也就是说，到了外国投资者手中的不良资产包是国有商业银行不良资产中的最劣等品。在不良资产打包出卖给外国投资者之前，国有商业银行、国有资产管理公司已经进行过各种清收，已尽最大努力欲使不良资产变现以保护国有资产不流失。在上述努力均不见成效后国有资产管理公司将这部分不良资产打包出卖给愿以资产包账面值一定比例的对价的投资者的行为即是将这部分不良资产变现的最后方式，投资者支付的竞买不良资产包的对价本身就是对国有资产的保护。当然，投资者尤其是外国投资者出资购买不良资产包并不是做慈善事业，作为市场主体的外国投资者出资购买不良资产包的目的很明确，就是为了获利。其资本性决定了外国投资者在购买不良资产包后会使用所有可以使用的清收手段，追求最大限度的现金回报率。

很多人都把眼光放到外国投行处置不良资产获得的收益上，而没有考虑到不良资产处置的延误成本，以及由此可能产生的可怕后果。根据国际上对不良资产处置的经验总结，不良资产处置拖延的时间越长，处置的程序就越繁琐，处置的成本也越高昂。以美国为例，美国重组信托公司对储蓄贷款机构的不良资产的清理是较为公认的不良资产处置的成功范