| 出版时间:2005年06月 |
一 基础理论
(一)理论基础
行政法的“平衡论”自1993年提出后,引起了行政法学界的广泛关注,1997年出版的《现代行政法的平衡理论》(罗豪才主编,北京大学出版社出版)成为该时期我国有关行政法理论基础问题的集大成之作。此后数年,尽管平衡论不如初提出时显得具有轰动效应,但扎实的理论研究一直在进行。为总结自1997年以后行政法平衡论的发展,罗豪才教授于2000年主编了《现代行政法的平衡理论(第二辑)》一书,汇编了1997年以后有关平衡论的主要文章,向读者集中展示了平衡论研究所取得的新成绩。展望行政法平衡理论的未来发展,我们认为,其最需完善的是进一步探讨如何用平衡理论指导行政法学体系的重构。行政法平衡理论是在批判控权论的基础上提出来的,控权论以控制行政权、保障公民权利自由作为行政法的核心任务,既是其所长,也是其所短:它忽视了现代行政法通过建立新的法制框架、保障行政权有效行使、增进社会福祉的功能。而无论是否明确承认控权论,目前的通行行政法教科书体系基本上都是以控权论为基础建立起来的,其一整套概念与理论体系基本上都是服务于控制行政权,特别是司法审查的需要。行政法平衡理论下一步的发展,必须将政府管制理论作为行政法学研究的一个主要领域,在这一研究领域,不再以司法为中心,视野仅及于行政的边缘;而是要深入政府活动的核心,与经济学家、公共行政学家一起,探究提高行政效率、效能、保障公共利益的途径。只有行政法学对政府管制理论的研究取得了较大突破,与传统行政法对行政权的控制体系形成双峰对峙局面之时,平衡论的使命才能完成,而这也是平衡论对行政法学的最大贡献所在。
(二)形式法治与实质法治
《形式法治批判》[1]是本年度行政法基础理论方面的一篇力作。该文从法治运作机制的视角,根据法治建设中不同理念和制度安排,将法治归纳为“形式法治”和“实质法治”两个理想类型,并认为根据我国当前行政法治的基本信条(“有法必依”、“唯法是从”)和制度形态(立法体制、法律解释体制、法律监督体制、法律适用制度),可以将其归入“形式法治”,作者对形式法治所造成的负面效应进行了分析和批判,认为形式法治最大的问题在于,对法律的理解褊狭、司法地位低微,导致法制统一不能很好维持、形式合法与实质合法相背离,并提出和阐述了实质法治的主张,即建立以多元法律渊源为评价标准、以司法为重心的统一的合法性评价制度。本文将概念梳理与实证考察紧密结合,以独特的视角深入研究了行政法基础理论部分的重大问题,具有重要的理论和实践价值,但这一课题还有进一步研究的必要。例如:对于处于转型期的中国行政法制而言理想类型的方法是否有其局限?将法治分为形式法治与实质法治两种类型是否足够(例如是否可以在形式法治与实质法治之外提出程序法治或反思性法治或回应性法治的理想类型)?对形式法治与实质法治概念的涵义是否可以做不同的理解(例如将实质法治理解为1980年代以来受到西方学者普遍批评的“社会福利范式”的法律)?中国行政法治建设中的问题是否可以用形式法治的弊病来概括,实质法治是否是中国行政法治的发展方向?等等。
(三)行政法学中的事实与价值
《直面行政法学研究中的“价值”问题——反思“以规范性研究为中心”的中国行政法学》[2]一文,亦值得关注。本文与《形式法治批判》的共同特点在于对行政法学中的一些观念与观点进行反思与批判,但作者的进路具有更为浓烈的形而上色彩。作者认为,传统上将实然和应然、事实与价值的本体论区分,在现代科学和哲学诠释学的视野下已经证明是一种虚妄,但作者并未否定区分事实与价值的意义,而是认为,“世界如此纷繁复杂,以至于不借助于分类和简化,我们无法开始任何思考和交流。问题是,必须记得这种区分只是一种方法或手段,只是作为认知的工具在起作用”,从而不应将实证性研究与规范性研究区分绝对化,并认为“实证性研究”因为关注“事实问题”而天然地比关心应然和价值问题的“规范性研究”更接近“科学”、更“客观”、更优越。作者的结论应当说是切中肯綮的,法学中价值问题的不可回避,与法学作为一门实践性的学科密切关联,以该结论为基础,我们可以