借股权分置改革之名、通过换股获得上市资格、赶在2007年最后一个交易日上市交易的太平洋证券股份有限公司（以下简称“太平洋证券”），以其特殊的上市经历和批准方式，连同推动其上市交易的中介一起，引发了广泛的关注与争议。特别是在法律和金融领域的实务界与理论界，质疑与争论不断。不过，更多人的关注点都集中在其行为是否真属股权分置改革、如何获取的证监会批文、批文是否有效、公司本身能否上市等这些问题上。笔者认为，对于这一事件，不应仅停留在这一层面的思考上，只有进一步从有关公司上市现行制度的梳理与合理解释、制度的正确实施、金融制度创新、制度运用的法律边界以及金融业的法治等方面进行更为深入的剖析和反思，才是当前更具实际意义和紧迫性的问题。

太平洋证券是云南省政府为了托管“问题券商”云南证券，而于2004年1月6日专门设立的。^[1]应该说，合理运用公司“新设成立”和“托管”的制度安排，可以使太平洋证券在维持证券市场稳定和社会（主要是股民）稳定的同时，能尽量少地背上“问题券商”的历史包袱，否则也就没有必要专门新设一家公司了。但太平洋证券成立后连续两年亏损。^[2]在新一轮大牛市迅速展开、上市风盛行且确能带来巨额融资和溢价等可见利益的背景下，作为证券市场的经营者，太平洋证券也开始积极筹划上市。可是，其经历、业绩等根本达不到规范类券商的标准，更不符合证监会规定的首次发行上市（简称IPO）所要达到的“最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元”的条件^[3]。可是正巧，证监会出台的股权分置改革相关政策，为其提供了一个好的借口（虽然事后从其所做的安排和所达到的实效来看，其所实施的并非真正的股权分置行为）。于是，太平洋证券先以参与面临退市风险的云大科技股份有限公司（以下简称“云大科技”）重组以解决股权分置问题为由，定向增发新股，经证监会机构部批准后以所增股份中的一部分与云大科技的股东换股而成为公众公司，继而通过证监会办公厅给上海证交所的一份特别的函，最终达到了在上海证交所上市交易的目的。

为了抓住问题的核心，我们可以先从以下三个问题入手展开讨论：一是公司上市与上市交易审核的法律依据与解释，二是非上市公司换股与发行的批准制度，三是公司公众化的法律支撑。由此又会引出一个更为重要的问题，即有关公司上市途径的制度安排与制度创新问题，本文将结合公司公众化的法律支持与法律边界来讨论此问题。

一 公司上市与上市交易审核的法律依据与解释

在此事件中，公众最关心的是证监会对太平洋上市交易的审核问题，那么我们先要了解上市交易的含义。对于上市（going public）、挂牌（listing）、上市交易、公开发行（public offering，含IPO）等术语，由于我国立法中欠缺明确界定，甚至在个别法律条文中还存在一定的混乱现象，而且我国当前不存在多层级的市场，当前不仅是在从业人员中，甚至在学界和相关主管机构里，不少人都不能很好地将它们准确地区分开来，从而也误读了相关的法律规定。实际上，无论是从法理还是从实务上来说，公司上市、挂牌、上市交易和公开发行原本是相互区分的概念和环节。为了更好地把握各个环节的审核及其依据，我们也有必要对其进行区分。上市实际上可以分为公司上市和股票上市，前者是指公司通过对社会发行或收购一定数量的新股，或通过与上市公司换股，把它变为证券市场上的公众公司的行为；股票上市在我国证券法中与股票上市交易混用^[4]。而通常说的上市在不做特别限定时，是接近公司上市的一个较概括的提法，即指公司从发行新股或换股到其股票在公开市场上交易的全过程。挂牌就是指公司符合某一证券交易市场的挂牌条件时，经证券监管部门的同意将股票列入证券交易所的交易名单。此处所讲的上市交易强调的应该是股票上市交易，是指公众公司的可公开交易的股票经某个证交所同意在该交易所挂牌后进行交易。公开发行是指公司经证券监管部门核准在市场上向不特定对象（或法律规定的超过一定数量的特定对象）公开发行新股的法律行为。在我国当前不存在多层级市场的情况下，这几个环节经常差不多同时实现，即上市就同时挂牌和交易了；而在证券市场层级较多的国家，公司可以