2008年4月23日，《证券公司监督管理条例》（以下简称《条例》）经国务院常务会议审议通过；2008年6月1日，《条例》施行。《条例》是规范我国证券公司组织与行为的基本法律，它的出台完善了证券市场的基础制度；《条例》以法律的形式确立了十余年来证券公司监管的实践成果，在总结与提炼监管经验的基础上指导今后的监管实践，具有重要的实践价值；《条例》上承《证券法》、下接中国证监会规章和交易所规则，对证券公司监管法律体系建设有承上启下的促进作用。从根本上讲，法律是经济社会发展规律的客观反映；但法律一旦制定就具备了相对的独立性，相应地就提出了立法质量问题。法律能否客观反映规律，能否解决好现实问题并从长远上促进经济社会的健康发展，是检验法律质量的重要标准。根据《条例》所针对的主要问题和《条例》的主要制度，做一些思考，对追踪并反馈立法效果、促进立法技术提高、促进立法质量提高，都有意义。

一 《条例》的制定背景、要解决的主要问题

证券公司是资本市场里最为重要的机构之一。它的本质是一个从事高风险金融经营活动的中介机构，是第三产业中的重要行业。证券公司的行为涉及多种法律关系。具体而言，证券公司将客户资金代为从事证券投资、资产管理等活动，因此与客户之间形成民事法律关系；证券公司因积少成多地支配客户资金而具有公众性并在证券市场中具备高于公众投资人的市场影响力，因此受到政府的监管，从而形成行政法律关系；以公司等现代企业形态存在的证券公司其内部又存在股东、管理层等各种利益冲突主体，并因此影响到客户资金的安全和产业的发展，从而引发关于证券公司经营规则的各种规范，形成行政法律关系或者行业自律关系。从立法角度而言，规范证券公司，首先要清晰它在经济社会生活中的本质属性和基本法律关系，其次至少要回答好以下两个层面的问题。

一是，制定条例要解决什么问题，即证券公司存在有什么必须解决的问题？应当承认，十几年来，在证券市场的培育和发展过程中，证券公司发挥了重要的作用，但也积累了一些问题，这些问题在市场持续下跌的过程中逐步暴露：①存在挪用客户资产问题。一些证券公司违背应尽的善管义务，将客户的资产挪作他用，既造成了客户资产的损失，同时也使大量资金流向各类不法行为，严重扰乱了金融市场秩序；②存在违规经营、账实不符、账外经营问题。一些证券公司违反证券公司监管规章，进行大量账外经营，使证券公司的经营秩序十分混乱，造成巨额潜亏；③存在股本不实、股东不清问题。一些证券公司股东抱着投机的心态，利用证券公司进行融资，并转嫁融资风险，在造成证券公司巨亏的同时严重败坏了证券市场风气；④存在高管人员失职、渎职问题。一些证券公司的管理层不尽忠实、勤勉义务，甚至蓄意违法违规，牟取暴利，严重损害了证券公司的正常经营机制。此外，虽然经过了十年的发展，但是我国证券公司的经营与管理水平、产品创设能力都有待进一步提升，否则将无法在加入世贸组织后的竞争环境中生存并良好发展。针对这些问题，国家自2004年8月开始进行了全面的证券公司综合治理，打击各类违法经营行为，查处违法经营责任人员，关闭了一批严重违规的证券公司，对继续经营的证券公司实行了分类监管并确立了客户资产第三方存管制度。实践表明，证券公司综合治理取得了成绩，证券公司损害客户利益、经营混乱、股东与公司管理层不尽诚信义务的状况得到了很大改善。综合治理的措施与经验应当由法律给予巩固和体现。

二是，条例应当创设怎样的制度解决上述问题？①对于挪用客户资产的各种违法、背信行为，应当看到这与当时的制度设计尚有弊端有一些关联，在未实行客户资产第三方存管制度的情况下，证券公司可以毫无阻隔地任意动用客户资产，证券公司各种人员在高额牟利的诱惑下往往就会挪用客户资产从事各种违法、投机活动。鉴此，必须建立一种制度能够使客户资产脱离证券公司的控制、使证券公司未经客户授权无法动用客户资产。经过一段时间的探索，证券公司客户资产的第三方存管制度逐步建立，即将客户资产交由指定商业银行单独以客户的名义立户管理，证券公司根据客户的授权通过该指定商业银行存取资产，指定商业银行负