根据保监会《保险营销员管理规定》，保险营销员是指取得中国保险监督管理委员会颁发的资格证书，为保险公司销售保险产品及提供相关服务，并收取手续费或者佣金的个人。这个概念并未指出保险营销员与保险公司之间的法律关系如何，同样，《保险法》和保监会的任何规章制度都没有对保险营销员的法律地位及其与保险公司之间的关系做出明文规定。由于缺乏明文规定，当营销员与保险公司之间发生纠纷时，法院对营销员与保险公司的关系会做出不同的认定，导致司法裁判的混乱。且看以下几个实例。

2006年许某与国寿江苏启东支公司纠纷，劳动仲裁认为属于事实劳动关系，法院判决属于代理关系；2006年友邦北京营销员王某与友邦北京分公司的纠纷，法院认定双方之间为代理关系；2005年秦某诉国寿湖北秭归支公司纠纷，劳动仲裁与法院均判决秦某与保险公司之间存在劳动合同关系；2000年刘某与本溪某人寿保险公司纠纷案，劳动仲裁和一审法院认为二者之间存在事实劳动合同关系，二审法院最终判定二者之间属于代理关系。

面对法律的不明确和相互矛盾的判决，我们不得不思考，保险营销员和保险公司之间的法律关系究竟如何？《劳动合同法》对这种关系究竟有什么样的影响？营销员与保险公司之间关系将走向何方？

一 变异：从美国制度到中国制度

我国现行营销员制度是从美国引进的制度，1992年，美国友邦保险公司为了加强其在中国的业务，在销售制度上移入了美国已经成型的营销员制度，之后的15年之间，中国各保险公司纷纷效仿，大量招聘营销员推销本公司的保险产品，营销员制度推动了中国保险市场的发展，可以说，没有营销员制度，就没有中国保险市场的今天。但是，我国现行的保险营销员制度并非美国营销员制度的“克隆”，而是美国营销员制度的“变异”。

在美国，保险的观念已经深入人心，国民购买保险对自己人身或财产进行保障的行为非常普遍，加之美国地域广阔，仅仅依靠保险公司职员销售保险对旺盛的保险消费来说，显得杯水车薪、供不应求，为了满足保险市场的需求，方便被保险人购买保险，美国发展了多种形式的保险销售制度。在财产和责任险领域，美国采取独立保险代理人和专门代理人营销制度；在寿险领域，美国采取总代理人、分代理处和个人代理人营销制度。友邦保险为了扩大寿险销售，将美国寿险销售中的个人代理人制度引入我国。

从法律的角度看，美国个人代理营销制在个人代理人与保险公司之间形成的关系是名副其实的代理关系。亦即个人代理人是完全独立的法律主体，他们接受保险公司的委托，在保险公司授权的范围内销售保险产品，保险公司根据个人代理人销售保单的结果支付佣金。个人代理人销售保单完全自由，不接受保险公司的管理，其销售没有固定的工作时间，不存在销售任务这一说法，如果不能销售保单，哪怕是一张保单也未销售，保险公司也无权惩罚代理人，只是不支付代理人佣金而已。保险公司也不对代理人进行培训，代理人的办公费用由自己承担。正如我国学者指出的，“（美国）无机构代理（即个人代理）与机构代理制的主要区别是保险公司不承担培训责任和办公费用开支，只需向个人业务代理人或经纪人提供有关产品的目标市场、产品的法律解释和税收优惠方面的信息”。^[1]不难看出，美国的个人代理人非常独立，他们不接受保险公司的管理，他们作为独立主体与保险公司签订委托代理合同，双方地位平等。代理人未作为保险公司的职员，双方并非劳动关系。

个人代理制引入中国后，称为“营销员制度”，由于国情的变化，个人代理人制度也发生了“变异”。与美国不同，我国国民对保险的知识知之甚少，保险市场也不发达，要成为一名合格的保险营销员，保险公司必须对营销员进行培训。同时，为了规范营销员的行为，让他们形成一个有纪律的组织，保险公司通常将营销员组织起来，要求他们在固定的时间上班，固定的时间在外销售，有的公司甚至为营销员发放工作证，称他们为“外勤人员”，要求营销员遵守公司关于营销员管理的规定，当营销员不能完成公司交给的任务时，保险公司将对其加以惩罚，甚至将其除名。在营销员与保险公司之间形成了较为严格的管理关系。但是，保险公司与营销员之间签订的合同仍然是代理合同，营销