一 法律渊源研究

“律”是中国传统法律体系中成文法的最突出代表，自秦汉以来迄清末，各个主要的王朝都有自己的律典，因此有人提出了所谓“律统”说^[1]。与此历史传统相对应，中国法律史学界亦向以律典及其他重要法源形式的研究最受重视，研究成果相对丰富和成熟。2002年度在这一领域里虽然没有出现什么特别惊人的成果，亦无大部头的著作问世（均就笔者所获悉之材料而言），但国内各类期刊或相关出版物上发表的文章仍不下十数篇，内容涉及各个时期的多种法源及立法问题。

有学者对法律史学界过分重视法典的现象提出批评，正是因为历代都有法典，人们在讨论法制的历史时便自然都把注意力集中在法典上，这种状况导致了以往的中国古代法制研究形成了三种思维定式，即有法制必有法典；实体规范是法制的核心；立法权是法制的前提。这三种定式妨碍了战国前法制研究的深入，导致对有关史料的不当理解和对战国前法律制度等的比附性描述。因此，他呼吁学者们摆脱这些定式，借鉴法人类学的方法研究战国前法制。那样做不仅有利于正确认识战国前法制，而且还可能帮助研究者发现中国历史上不同于秦汉法制的另一种法制类型^[2]。

有学者回顾了自1975年睡虎地秦律竹简发现以来25年间陆续发掘出土的秦汉律简牍以及内地、台湾地区乃至海外学者对秦律的研究概况。作者认为，秦律是中国现存最早、最有价值的古代成文法，大量秦律简牍的出土为秦汉法律史研究提供了新的契机，为了解这一历史时期的社会状况提供了不少例证。作者还提出，秦律竹简不仅与近年江陵张家山出土汉简所载汉初律令颇多近似，甚至与唐律也有不少对应之处，这“是否反映了数千年来中国法律的统一和连续性”呢？^[3]

有学者^[4]力图捍卫“商鞅受李悝《法经》以相秦，改法为律”的通说，批驳“商鞅改法为律绝无可能”的论断。该文虽未点明批驳的对象，但显系指祝总斌先生的《关于我国古代的“改法为律”问题》一文^[5]。祝先生认为：“律”字的法律用法的出现应在公元前260年左右，至公元前3世纪中方被广泛地接受为成文法的名称。因此，在公元4世纪中，即商鞅的时代，不仅他本人没有“改法为律”，而且其他各国也没有“改法为律”。稍早的时代，也没有它的萌芽、前兆^[6]。祝先生得出这一结论主要是从两个方面论证的，一是文献考证，他大量查考了出土简牍及传世文献史料，如“公元前4世纪中晚期的商鞅与重要的兵家、儒家的著作，以及保存了商鞅变法可靠史实的后代著作”。正如该学者所说：“这位学者下了很大的功夫，将上述著作一本一本地查看，一共用了多少律字，每个律字作何解释，有没有法律意义上的律字。他发现找到的律字都作音律、约束、纪律、效法解，没有作法律解的律字。”个别文献虽有作法律解的律字，但“其写作时间均晚于商鞅七、八十年”^[7]。再是从文字学的角度，论证了“律”字的演变过程。应当说，祝先生的论证，用力勤笃，论据翔实且条理清晰，具有极大的说服力，因而被“有些教本、辞典采用”，“对法制史学界颇具影响”^[8]。但该学者对此却大不以为然，他认为：商鞅传法经入秦始见于《魏书·刑罚志》，早于唐贞观年间成书的《晋书》一个半世纪。商鞅改法为律之事虽始见于唐永徽年间成书的《唐律疏议》（公元653年），去商鞅变法千年之久，但“《唐律疏议》是唐王朝集中全国法律专家力量编成的释律专著，其所言法律渊源必有所本”。《晋书·刑法志》未提改法为律，可视之为失载。至于《史记》、《商君书》等文献均不载商鞅受《法经》以相秦之事，均不能得出史无其事的结论。应当说，该学者的这种观点不无道理。上古史料失载某事而后世史料却有记述，不能说明后世史料必出于伪造因而便不可信。20世纪30年代兴起的疑古派后来遭到非议便是失之武断。幸好祝先生并未从此立论，因此可以排除与疑古派的干系。该学者又批评祝先生“挑了两条魏律制定的时间即公元前252年，作为我国古代法律文书始称律的下限”，却弃秦简《法律答问》中所引“公祠”一条律文不取。因为后者被认为制定于秦称王之前，故不会晚于公元前324年，且被认为“很可能是商鞅时期制订的原文”^[9]。其实祝先生并未“弃此（指‘公祠’律——笔者）不取”，他用了300多字的