一 导言

近年来，在知识产权领域对社会福利的关注已经渐渐让位于保护贸易主义者加强版权保护的要求了。正如Leinemann所言，这一发展趋势似乎违背了历史的潮流。尽管其他财产权的范围正日益受到现代社会福利国家（modern social welfare state）这一事实的限制，但是版权却正好保持着扩张的势头。^[1]与版权扩张最密切相关的一个问题是，它是否对宪法上的言论和信息自由构成了威胁。^[2]

中国学者对美国版权与言论自由之间紧张关系的关注始于2003年美国最高法院的“艾尔德里德诉阿什克罗夫特案”判决（ELDRED ET AL.v.ASHCROFT）。该案原告认为，《版权期限延长法案》侵犯了宪法第一修正案所保障的公民言论自由。经过为期几年的审理，最高法院最终判决《版权期限延长法案》（Copyright Term Extension Act，CTEA）合乎宪法。^[3]美国最高法院认为对版权保护期限再行扩展20年的做法，仍在宪法授予国会的立法裁量权之内，没有违反宪法对其立法的期限限制。实际上，最高法院对该案的处理使用了宪法解释方法上的技巧，从而回避了对国会立法是否实质上违反言论自由这一核心问题本身的审查，因而对其合宪性的确认并不意味着版权保护期就应当延长。^[4]不过，该案的意义主要在于引发人们对知识产权法律制度核心问题的思考，即如何兼顾知识产权持有人和公众双方的利益，既要保证个人在知识创造活动中有足够的经济激励，又要保证公众对知识享有充分的使用权和信息的自由流动，特别是保证基于表达自由的考虑对版权的平衡。

对知识产权稳固扩张的关注，或者说，对日益衰弱的公共领域的关注不仅仅局限于美国，欧洲的理论研究与司法实践也一直十分活跃。^[5]近年来，一大批杰出的欧洲学者和法官已经对版权、邻接权、特殊权（sui generis rights）^[6]、商标和其他工业知识产权似乎难以抵御的发展表达了他们的焦虑。版权与相关权利的这一日益扩张的势头能抑制住吗？最近欧洲各国的司法意见似乎暗示：作为被《欧洲人权公约》（ECHR）特别保护的表达与信息自由，在很多特殊情况下可以限制对这些权利过于宽泛的保护。如胡根霍尔茨所言，“对那些将被知识产权的汪洋大海溺死的用户们来说，或许被学者们同样也被法庭长期忽视的《欧洲人权公约》第10条可以作为拯救他们的一叶扁舟，而不是一道堤坝。”^[7]尽管版权授予作品所有人对其作品传播的有限垄断权，不过《欧洲人权公约》第10条所报障的表达与信息自由更加注重促进人们“自由持有意见、接受和传播信息和思想”。假定任何一个受版权保护的作品至少部分上都包涵着“信息和思想”，那么显然在版权与表达自由两种价值之间就存在着潜在冲突。^[8]

随着以互联网为标志的信息时代的来临，世界各国加快了有关信息高速公路立法的进程，然而技术的变化，尤其是数字技术的发展，极大地改变了传统版权法律所已达到的平衡，这更凸现了版权与表达自由之间的紧张关系。1999年，就“版权及相关权与新媒体”问题，荷兰司法部和教育、文化与科学部在向国会下院提交的一份备忘录中表示：“……问题是是否可能和值得根据信息和传播领域内的技术发展来调整诸如获取信息权等一系列新型宪法权利。我们的政策是要在众多不同的、并经常相互冲突的利益之间达致一种恰当的平衡。问题的关键不是说这些权利是否应适用于互联网和CD-ROMs等领域，而是如何就新媒体的内在要求达成令人满意的平衡。……对创造性作品予以充分的保护是毫无疑问的，但同时，今天的立法亦是服务于其他重要相关利益的手段，例如文化遗产的保护、一般意义上的信息自由、自由贸易与竞争、隐私权的保护、新闻出版自由和知识的交流等。不能仅仅站在保护作者作品专有权的立场上理解版权的涵义，若有必要，立法者应当诉诸法律规则以有效保护前述利益。”^[9]这一立场基本代表了目前各国和相关国际组织的主流意见，即当版权可能危及信息和知识自由流动的时候，表达自由可以成为限制版权的法律理由。

本文旨在描述有关版权保护与表达自由两种价值相互冲突的欧洲法律的现状。为此，文章将首先从历史的角度阐述版权与言论自由的内在联系，然后探讨欧洲不同国家版权制度的宪法基础。其次，将描述欧洲调整言论自由的相关法律，尤其是《欧洲人权公约》第10条的适用情况。再次，