一 概述

依托改革开放以来所积累的实力，中国企业正越来越积极、主动、自信地参与国际投资活动。据统计，2008～2012年，中国企业海外并购实现了“五年增五倍”，总投资金额从2008年的103亿美元提高到了2012年的652亿美元。^[1]如三一重工2012年收购德国混凝土公司普茨迈斯特，2013年双汇以71亿美元收购史密斯菲尔德，2014年7月联想集团旗下私募基金弘毅投资拟作价近9亿英镑（约合95.5亿元）收购英国知名连锁餐饮品牌Pizza Express。在交易规模和影响力不断扩大的同时，中国企业的海外并购活动也面临了越来越大的法律风险，比如：2012年，美国总统奥巴马以可能危害美国国家安全为理由，否决三一重工在美国的关联企业Ralls对美风电项目投资案；2011年，华为迫于美方压力，主动撤销了向美国外国投资委员会（CFIUS）提交的收购三叶公司（3 Leaf）技术资产的申请，而该交易仅仅价值200万美元。

跨境并购是企业全球化发展战略中的重要一环，是企业“外部经济内部化”的一种重要形式。并购具有诸多优点，如可以帮助企业快速进入目标市场，获得渠道和客户，可以直接获得知名品牌和技术，所以其已经日益成为跨国公司对外直接投资的主要方式。但是，投资目标国政府对跨国并购中的外国投资者总会有诸多顾虑，几乎所有国家制定了监督管理跨境并购的法律、法规和政策，分别针对外资准入、外资运营和外资退出三个领域。首先，跨国并购导致外国投资者进入相关市场，会引发投资目标国政府对该市场竞争秩序的担忧。目前，各个国家都会通过竞争法或反垄断法对本国市场经济秩序进行严格的保护，而且这种保护的范围随着“效果主义”的盛行在不断扩大。不少国家的反垄断审查取决于相关并购对本国市场产生的反竞争效果，而不论交易各方的企业国籍。例如，2010年，诺基亚西门子网络公司收购摩托罗拉的一个业务部门就引发了我国反垄断执法机构的反垄断审查，但是该并购中的交易双方并没有一家是中国企业。其次，对投资目标国企业的收购导致该企业的资产和客户资源被外国企业占有，会引发投资目标国政府对外国投资者背景和投资意图的考虑，有时甚至会对并购拥有民族品牌的企业产生格外的关注。如2006年凯雷收购徐工案以及2009年可口可乐收购汇源果汁案，都引起了中国社会的广泛关注。另外，如果被并购企业拥有敏感的客户群体或掌握着某项关键技术，则该跨国并购可能会接受较为严格的监管和审查。

二 反垄断审查对跨境并购的影响

跨境并购的浪潮，使得相关市场的集中度达到了前所未有的程度，并购作为一种优胜劣汰的机制，一方面可以促进资源优化配置、推动经济和技术进步，另一方面可能因为经济力量的集中而形成垄断，产生排除或限制竞争的效果，损害消费者的福利，甚至危及所在国的经济民主。^[2]因此，为了控制并购可能对市场竞争产生不良影响，大部分法域的执法机构会对达到一定规模的跨境并购进行反垄断审查。

各国的反垄断法基本包含了“三大支柱”：控制企业并购、禁止垄断协议和滥用市场支配地位。并购是反垄断法领域的一个极为重要的概念，美国《反托拉斯法》称其为“兼并”，德国《反对限制竞争法》称其为“合并”，欧盟和我国则称其为“集中”。反垄断法领域的并购是指企业间为了达到某种经济目的，通过一定的方式和手段形成的资产、人员或者资产及人员的融合。^[3]企业并购的方式主要包括：狭义上的企业合并，即吸收合并和新设合并；取得资产；取得股份；建立合营企业；订立合同；人事合并；等等。^[4]不管采取何种方式，只要能够形成企业之间的控制与被控制关系，使得两者在运营上客观地成了一个经营实体，就可能属于反垄断法中的企业并购。例如，我国2008年8月开始生效的《反垄断法》第20条采取了列举的方式，规定了三种基本的经营者集中方式，包括：经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者对其他经营者施加决定性影响。此外，商务部有可能认为两个或两个以上经营者共同设立一个持续、独立经营的新企业，就构成了《反垄断法》第20条所称的经营者集中。据此，除上述所列四种类型以外的交易，均不属于《反垄断法》所称的经营者集中。

对于并购交易的管辖，已