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    外国人与港澳台人员入境就业法律实务问题研究

    作者:彭小坤 出版时间:2014年06月
    摘要:

    外国人与港澳台人员入境就业需要获得就业许可并办理就业证,办理就业证的途径包括境内单位与其建立劳动关系签订劳动合同,也包括境外单位与其建立劳动关系后派遣到境内单位工作;境内劳动合同的签订与解除现行法律规定不完备,需要进一步规制。法律对非法就业与非法居留虽然有了规定,但相关规定存在相互矛盾,实践中也令人困惑。而外国人与港澳台人员如何缴纳社会保险并享受相关待遇也缺乏细则规定,是否需要缴纳住房公积金更是不明确。外国企业常驻代表机构及其代表的问题由来已久,劳务派遣规则的运用使得问题更加复杂。

    一 就业证与签证问题

    《外国人在中国就业管理规定》与《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》分别规定了外国人与港澳台地区居民入境就业需要获得就业许可,需要办理就业证。但两者规定却并不完全相同,前者所称外国人在中国就业,是指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为;而后者则仅规定适用于在内地就业的台港澳地区人员和聘雇或者接受被派遣台港澳地区人员的内地企业事业单位、个体工商户以及其他依法登记的组织(以下简称用人单位)。通过这一比较,我们可以看出港澳台地区人员入境就业是明确包括“派遣”这一途径的,而外国人则没说清楚。

    我们可以进一步考察相关规定。《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第3条规定:“本规定所称在内地就业的台、港、澳人员,是指:(一)与用人单位建立劳动关系的人员;(二)在内地从事个体经营的香港、澳门人员;(三)与境外或台、港、澳地区用人单位建立劳动关系并受其派遣到内地一年内(从公历年1月1日起至12月31日止)在同一用人单位累计工作三个月以上的人员。”此规定不仅印证了上述问题的存在,而且进一步产生了一个问题:是否累计工作3个月以下的港澳台地区人员可以不办就业手续?那外国人呢?从上述的规定来看并没有区别是否工作3个月的情形。原劳动部办公厅《关于贯彻实施〈外国人在中国就业管理规定〉有关问题的通知》(劳办发〔1996〕65号)则对此进行了区分:“在中国工作的外国人,若其劳动合同是和中国境内的用人单位(驻地法人)直接签订的,无论其在中国就业的时间长短,一律视为在中国就业;若其劳动合同是和境外法人签订,劳动报酬来源于境外,在中国境内工作三个月以上的(不包括执行技术转让协议的外籍工程技术人员和专业人员),视为在中国就业,应按《规定》到劳动行政部门的发证机关办理就业许可手续,并办理职业签证、就业证和居留证。”

    由此看来,只要外国人与境内用人单位签订劳动合同的,都是就业,都要办合法的就业、居留手续;而境外派遣的则与港澳台地区人员享受一样的标准:3个月以上的视为就业,3个月以下的不属于就业,不需要办理就业许可、就业证和居留证。《中华人民共和国出境入境管理法》中“外国人工作类居留证件的有效期最短为九十日”的规定再次确认了前述理解。2013年5月的《中华人民共和国外国人入境出境管理条例(征求意见稿)》曾打算针对90天情形设定Z1、Z2两类签证:“Z1字签证,发给申请在中国境内工作超过90天的人员;Z2字签证,发给申请在中国境内工作不超过90天的人员。”但2013年7月最终通过的《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》没有采纳,只是规定为“Z字签证,发给申请在中国境内工作的人员”,结合《中华人民共和国出境入境管理法》的规定,同样遗留了90天以下的空白地带。

    如果外国人或港澳台地区人员被派遣到内地关联企业工作不超过90天的如何处理?他们又怎么入境?

    实践中很多港澳台地区人员利用《港澳居民来往内地通行证》和《台湾居民来往大陆通行证》往返于两地,但这些证件不是用来工作的,只要是超过90天的工作,都得办证,无论是境内企业招用还是境外机构派遣。如果不超过90天,“回乡证”的使用也只能算是打擦边球。虽然《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》规定3个月以上的才构成“在内地就业”,以下的可以理解为不属于就业;但外国人就没有通行证作为挡箭牌了,外国人一定得办签证才行,这时就涉及如何办理签证的问题了。

    从上述分析可以看出,外国人入境来华工作90天以下是没有规定的,就算愿意办Z类工作签证,也可能因为理解分歧而有可能办不了。如果理解为外国人入境工作无论多少天都必须办理签证,只是因为居留时间不超过90天可以不办理居留证件,则仍有机会办妥入境事宜,否则这时只能考虑通过M字签证也就是商务签证或者F字签证(访问签证)、L字签证(旅游签证)来处理了。可是工作与商务活动、访问、旅游毕竟不是一回事,此类情形都存在法律风险。国家应该进一步规范管理,明确90天以下的签证、就业证等问题的处理办法,否则外国人进入中国真是无所适从。

    此外,《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》虽然规定持学习类居留证件的外