为积极应对国际复杂多变的经济形势，提升深圳市吸收外资的质量，大力推动深圳市产业结构调整和经济发展方式转变，确保经济的高质量稳定增长和可持续全面发展，自2008年起深圳市开始积极支持和鼓励符合国家产业政策的来料加工企业就地转型为具有独立法人资格的外商投资企业，即通常所说的“来料加工企业的原地转型升级”，尤其自2011年以来，广东省与深圳市两级政府接连出台一系列的扶持性政策，进一步加快深圳市来料加工企业的原地转型升级步伐。

劳动争议的发生易受经济形势以及法律、政策出台的影响。目前，深圳市实施的来料加工企业的原地转型升级政策对于劳动争议案件也产生了较大的影响，因员工安置引发了很多纠纷，也产生较多的法律适用问题。近期深圳市两级法院受理了一批与来料加工企业的原地转型升级有关的案件，由于此类案件的处理原则和结果对深圳市来料加工企业的原地转型升级政策的推进和落实将产生直接重大的影响，故深圳市中级人民法院劳动争议庭针对深圳市来料加工企业的原地转型升级过程中有关法律适用问题先后走访了深圳市经济贸易和信息化委员会加工贸易转型升级处、深圳市总工会、深圳市劳动人事争议仲裁委员会、深圳市龙岗区经济促进局、相关社区工会联合会等部门和机构，在广泛征求意见的基础上，对相关法律问题进行了研讨，形成如下的研究思考。

一 原来料加工企业与新设立的外商投资企业是否属于同一法律主体

深圳市目前实施的来料加工企业的转型升级主要采取的是原地不停产的方式，即新设立的外商投资企业是在利用原来料加工企业的经营场所、机器设备、人员、资产的基础上设立的。也就是说外商投资企业与来料加工企业在资产上是混同的。但从法律主体角度看，来料加工企业与外商投资企业在法律性质上截然不同。原来料加工企业由于仅开展来料加工业务而不具有自己独立的财产，并不具有独立的法人资格，在以往法律诉讼程序中，通常将来料加工企业的外方投资人与来料加工企业一并作为当事人，并裁判两者共同承担法律责任。而新设立的外商投资企业则是依照《公司法》相关规定所设立的具有独立法人主体资格的法律实体，其可以独立承担相应的法律责任。

正是由于来料加工企业与外商投资企业之间在经济上和法律上的关联关系不同，对于两者是否可认定为同一法律主体在实践中存在很大争议，而这一问题直接影响来料加工企业的原地转型过程中后续法律问题的认定。

同一主体说认为，由于转型后新设立的外商投资企业基本上是在原来料加工企业的资产基础上设立的，从经济角度而言，在资产上与原来料加工企业具有同一性，故两者应认定为同一法律主体，只是在单位名称、法定代表人、主要负责人或投资人等事项上存在变更。

不同主体说则主张，区分两个企业之间是否是同一法律主体的关键因素是两个企业承担法律责任的方式是否一致，即企业的法律性质是否同一。如果两个企业虽然在名称、法定代表人、主要负责人或投资人等方面未发生变化，但企业性质发生了变更，也应当认定为两个不同的法律主体。而在转型后，原来料加工厂已由不具备独立法人主体资格，无法独立承担法律责任的企业转变为具备独立法人资格，并可以独立承担法律责任的外商投资企业，两者在法律性质上存在明显不同，应当认定为不同的法律主体。

笔者同意不同主体说，因为《劳动合同法》第33条所称的单位名称、法定代表人、主要负责人或投资人等事项上的变更应理解为不改变用人单位法律性质的变更，属于工商登记的变更范畴。而原来料加工企业的转型升级是原企业的注销和新企业的设立，并非简单的工商登记内容变更。同时，原来料加工企业与转型后的外商投资企业在企业性质、主体资格、责任承担方式、法律适用等方面存在明显不同，应当认定为不同主体为宜。

二 转型升级后的外商投资企业是否必须重新与劳动者签订新的书面劳动合同

来料加工企业原地转型升级为外商投资企业后，一般都会继续聘用原来料加工企业的劳动者。对于劳动者来说，其工作岗位、工作内容、工资待遇，甚至工作地点等都基本没有发生变化。在此情况下，转型升级后的外商投资企业是否必须重新以自己的名义与劳动者签订新的劳动合同，还是可以继续履行劳动者与原来料加