一 资产管理行业的法律关系分析

资产管理业务的生成方式不同于传统的合同订立方式，其区别有二：①资产管理业务往往是由管理人通过产品（标准化合同）的方式主动劝诱（要约邀请）相对方来达成的，管理人往往既是发行人（issuer），又是发起人（originator）。换言之，与传统合同基于双方相互寻找机会的交互模式不同，在现代资产管理实践中，投资者实际上在合同订立中是处于被动地位的。②双方当事人地位不平等。这种不平等不一定是财力的不平等，因为有的投资者特别是机构投资者，如养老金、企业年金管理机构“富可敌国”，但受托人本质是中介机构，其对净资本的要求并不高。不平等主要是指投资者具有一定的脆弱性，因为他交出的是金钱，而其后只能“信赖”受托人（管理人），作为管理人的受托人则控制了委托人的金钱，声称将运用其专业能力管理这些资产，但是结果并不一定如愿，其中的原因除了投资市场本身存在风险外，还有受托人的道德风险，如关联交易、“老鼠仓”及监管风险。事实上，受托人往往能从监管惩罚和司法裁决中脱身，只要他能反驳委托人对他滥用职权的指控。虽然近年来各国逐渐重视了对金融消费者的保护，但作为“弱者”的金融消费者并不总能胜诉。

虽然委托人通过与受托人签订合同的方式形成“陌生人”之间的“合同纽带”关系，但是这种关系并不仅仅能用《合同法》来解释和定性，要具体到当事人之间发生的资产管理业务品种和类型才能界定其民商事法律关系，并进而适用不同的法律。换言之，普通的《合同法》主要是用来解决不同资产管理关系的效力问题，如在合同签订过程中不得欺诈或违反法律的禁止性规定，而更特殊的管理规定需要援引特别法来处理，如用“合格投资者”制度（关于私募的主体资格）、风险申明（说明义务）来解决。

具体而言，资产管理当事人之间的法律地位和关系主要包括信托、合伙和公司，从金融学上说这三类投资工具可以比较好地匹配不同投资者和受托管理人的风险偏好。

（一）公司形式

2008年《证券投资基金法》只规定了契约式基金，没有规定公司制基金。因此，在实践中，我国金融市场上基金管理人只能发起契约式基金。2013年新修订的《证券投资基金法》明确了基金可采用公司制组织形式。既然采用公司制的组织形式，公司制的架构就是必需的。投资者为公司的股东，股东投资形成的资产由公司董事会运营管理，这种股东享受投资回报和收益的投资公司形式在美国很流行。当然，投资公司与普通的商事公司毕竟不同，首先，这种公司并不从事具体的生产和销售活动，不需要厂房、设备和各种行政部门，公司的所有资产和存在的目的就是对外投资，而且都是将货币资金投向资本市场。因此，公司的组织形式非常简单，董事会是公司的决策机关，也是运营机关，董事会中1/3以上由独立董事组成。需要强调的是，投资公司可能发起好几只投资基金，而董事会只有一个，即所谓的平行董事会。此外，由于不同基金组合的投资风格、投资范围和投资目标均不一致，所以董事有可能不会每个基金都亲力亲为，而往往聘请外部投资顾问帮助做出投资决策，甚至直接下单。因此，美国在1940年《投资公司法》颁布的同时，颁布了《投资顾问法》。根据《投资顾问法》，投资公司在聘请外部投资顾问时应该由独立董事参与决定，包括投资顾问的报酬和报酬的获得方式，以防止董事的关联交易损害投资者利益。

就我国市场而言，考虑到《公司法》对投资公司这一特殊的组织形式尚未有法律规定，在实践中公司制基金尚不多见。因此，投资公司的特殊资本结构、公司内部治理和股份变动方式，应由《公司法》的特别法规定，比如，因为投资者基金份额在开放式基金中是不断变化的，按照普通公司法，股本的变化和股份的赎回应该进行公告和变更登记，此外，公司股东大会的强制性规定也与公司制基金实践不一致。因此，虽然《证券投资基金法》和拟议中的《私募投资基金管理暂行条例》都规定了公司制投资基金，但是对公司制投资基金的配套制度体系，包括《公司法》、税法，以及投资公司内部治理制度和商事登记等，均应细化，并做出特别法规定。

（二）有限合伙

除公司制外，合伙制也是投资者与管理人青睐的组织形式。新的《证券投资基金法》对