一 调研背景与主要问题

（一）调研背景

我国《刑法》第225条非法经营罪一直是理论和实务界关注的焦点。从历史上说，非法经营罪的相关争议由来已久，这与此罪的“前世”——1979年《刑法》所规定的“投机倒把罪”有密切的关系。由于社会经济运行制度与实际情况的发展，“投机倒把罪”这一兜底性规定难逃其命运的终结。1997年，时任全国人大常委会副委员长王汉斌在《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》（以下简称《说明》）中就提出：“制定刑法时对有些犯罪行为具体分析研究不够，规定得不够具体，不好操作，或者执行时随意性较大，如渎职罪、流氓罪、投机倒把罪三个‘口袋’，规定得都比较笼统。”

尽管立法者的初衷是为了解决投机倒把罪中出现的相关适用问题，然而，非法经营罪在当下司法实践与操作中并非由于罪名的变更而一劳永逸地解决了上述困扰“投机倒把罪”适用的问题。例如，与“投机倒把罪”具有承继关系的刑法第225条非法经营罪第（四）项的兜底性规定也因为法条用语中“其他”的强大包容性、模糊性以及“违反国家规定”所具有的行政法“二次规定”性质，在司法的适用中就产生了不当扩大的趋势，引起了理论界与实务界的争议。虽然立法机关对该兜底条款做了说明，指出“这是针对现实生活中非法经营犯罪活动的复杂性和多样性所做的概括性规定，这里所说的其他非法经营行为应当具备以下条件：（1）这种行为发生在经营活动中，主要是生产、流通领域。（2）这种行为违反法律、法规的规定。（3）具有社会危害性，严重扰乱市场经济秩序”^[1]，但这种解释仍旧没有清晰界定非法经营罪兜底条款的适用范围。对此，最高法院通过多项司法解释明确（并在一定程度上合理限缩了）此项兜底性条款的适用范围。甚至，立法机关通过修改法律的方法（如有关组织、领导传销活动罪的立法），明确表明了限定兜底性条款适用范围。有的学者就认为，针对非法经营罪之中的兜底性规定，最高立法机关的相关“决定”“修正案”“立法解释”和最高院司法解释都意味着非法经营罪的类型表现要接受这一罪名概念予以的“质”的统制，否则将难以面对新的“口袋罪”质疑和实质地违背罪刑法定原则的质疑。^[2]

针对这种“立法无奈”，有的学者就认为，虽然刑法强调罪刑法定原则，反对不明确的刑法用语，但是基于我国目前还处于经济、社会快速发展期，一些刑法分则条文不得不使用“其他”作为兜底条款，以待司法实践逐步充实后再予以明确的立法化。^[3]另外，兜底条款的存在现实还可能造成司法解释代替立法的效果。^[4]

针对上述立法沿革困境、司法适用难点与理论争议焦点，课题组选取南京市中级人民法院、淮安市中级人民法院、镇江市中级人民法院、丹阳市人民法院等作为样本，对江苏境内司法实务中有关非法经营罪的相关问题进行了实证调研。一方面，想通过调研了解江苏法院对非法经营罪的规范适用的基本情况，尤其是对规范理解的尺度与边界把握的基本情况，研究法官是如何适用非法经营罪的，以进一步丰富我们的理论研究。另一方面，以期通过调研及对案例的初步选取与规范适用的分析，对非法经营罪司法适用中面临的问题进行研讨，并争取为司法实践提供有益的理论支撑。

此次调研，主要采取案卷分析、召开座谈会、个别走访三种方式。其中，针对各地区的典型案例，课题组和裁判法官通过召开座谈会方式分析司法中的焦点问题。

（二）主要问题

经过实地走访与搜集，本次调研共收集了典型性案例15件，主要涉及的问题包括以下几个方面。

一是“国家规定”应当如何认定。我国《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”但是课题组发现这一规定并不能解决司法实务中面临的非法经营罪处罚困境，如何理解国家规定，本身就是一个现实的有争议的问题，需要进一步对其进行规范解读。

二是《刑法》第225条第（四）项应当如何适用及其适用规则的确定性。课题组经过调研发现，有关非法经营罪的兜底条款到底包含哪些内容，其解释主体与范围限定在实务中均存在争议。

本报告将在15个典型案例中筛选其中最具有研究价值的