一 外资准入国民待遇与负面清单的概念厘清

“负面清单”是对英文原文negative list的直译，如果意译的话，用“反向清单”一词会更容易理解。考虑到国内的通用译法，本课题还是采用“负面清单”一词。简单来说，“正面清单”或“正向清单”指的是允许做什么的清单，不在清单范围内的则不被允许或须经特批。“负面清单”或“反向清单”则是指限制或禁止做什么的清单，不在清单范围内的则被认为是允许或推定允许的。

负面清单与准入国民待遇是相联系的两个概念，论述角度不同。负面清单实际上指的是一种许诺开放的方式；而准入国民待遇则指的是对国内和国外的投资者在进入某行业时给予同等待遇。举例来说，对于负面清单中列明的限制和禁止外资投资的行业和业务，是不给予外资以准入国民待遇的；对于未列入负面清单的行业和业务，则内外资一视同仁，即便同样都要经过特殊审批程序（如医疗、金融等特许经营行业）。

依据联合国贸发会议的分类，^[1]外资准入模式（Admission Model）分为五大类：（1）投资控制模式：东道国保留对外资准入的完全控制；（2）选择开放模式：东道国承诺部分开放，即正面清单；（3）区域性产业化项目模式：仅对东道国参与的区域协定的其他成员提供完全的准入，以促进区域一体化；（4）互惠式国民待遇模式：依据区域性或双边协定相互提供完全的准入；（5）国民待遇和最惠国待遇综合模式：依据国民待遇或最惠国待遇中更优惠的条件提供完全的准入，但以清单方式列明除外，即负面清单。^[2]

大多数发展中国家在决定对外资开放后，考虑到本国经济基础的薄弱，一般都按逐步开放的政策，选择正面清单。正面清单对东道国政府来说是清晰的和风险可控的。在国际双边、区域或多边谈判中，作为东道国的发展中国家过去也更愿意选择正面清单来评估承诺开放的风险。如世界贸易组织（WTO）的《服务贸易总协定》（GATS）下，各国的服务业开放承诺即采用正面清单。

尽管随着经济抗风险能力的提高和管理经验的成熟，以及因为来自国际谈判的压力，发展中国家一般都会逐步扩大正面清单的范围，但是对发达国家来说，正面清单谈判是费时费力，而且效果还往往打折。所以，包括美、欧在内的OECD国家成为负面清单的最有力推行者，它们在全部实行对外资准入的负面清单后，又通过双边协定、援助和能力建设等方式，在东欧、亚洲、拉美、非洲等地区的发展中国家推行负面清单，并将之称为“新一代投资规则”（New Generation of Investment Laws）。^[3]

就外资准入负面清单模式，需要注意以下几点容易混淆的问题。

1.负面清单模式其实意味着除非明示例外，否则一律推定适用国民待遇

负面清单并不是要求对外资的限制、审查和批准程序完全取消，而是要求保留的对外资的限制必须是更加透明和依循国际最佳实践做法的（即透明、非歧视和可预见性等原则）。简单来说，过去全部或综合性的对外资的部门限制，其基本原则是完全区分对待内资和外资；而负面清单做法则是基本上不区分外资和内资，仅在明示的小范围内保留对外资准入的限制，除此之外，未明示的领域都推定为完全适用国民待遇。

2.发达国家仍然保留的对外资的一些限制，并不是负面清单

大多数发达国家仍然保留的对外资的限制，包括以下几方面：（1）国家安全审查；（2）战略性产业和公用事业的限制；（3）涉及技术禁运清单（此条也常归类于国家安全原因）。

除此之外，对外资的限制还可能来自对跨国并购的反垄断审查和证券法的强制收购要约等，但这种限制在形式上并不区分内外资，所以不是对外资的特别限制。

比较令人重视的是，近年来经常被OECD国家采用的外资限制程序集中于对能源和基础设施的投资；另外，对来自由外国国家控股的企业（往往由主权基金经营）的投资，也有越来越多的OECD国家专设事前审查程序。

3.制定负面清单的发展中国家一般对战略性行业或业务领域保留限制

相较于发达国家，已采用负面清单的发展中国家普遍保留了某些行业的外资比例限制，典型行业包括国有垄断行业、自然资源、广播通信、融资信贷、博彩、法律或房地产中介服务等。

4.负面清单的外部要求来自国际贸易投资谈判

大多数发展中国家是在参与双边、区域性谈判中被加诸负面清单的谈判方式要求，才开始接受并在国内立法