出版时间:2008年08月 |
中国直接借鉴外国的法律,从20世纪初就开始了。大约100年前,清末法律改革就曾经聘请日本学者帮助中国制定新的法律。民国时期,国民政府也曾经积极借鉴外国法律。新中国成立之初,我们也曾经积极借鉴外国的法律。而20世纪70年代末以来,随着中国重新开始现代化进程,中国又开始了大规模的立法活动。经过几十年的努力,中国社会主义法律体系大致上出现了,并已经在中国的社会生活中发挥了积极的规范作用。应当承认,在制定这些法律的时候,了解或借鉴国外的相关法律始终是一项重要的内容。所谓借鉴就是将外国法律的某些具体规定、条款或立法原则直接写入中国相关法律。
中国的立法机关在制定法律时,逐渐确立一个前提,那就是,把了解外国法律,特别是立法情况,作为立法工作开始的必要条件。事实上,对外国法律的了解是如此重要,以至于如果没有充分的了解,相关的立法工作就会因准备不足而暂停。改革开放以来,我国立法机关对于借鉴外国相关法律规定十分重视。例如,1998年,全国人大常委会委员在分组审议合同法草案时,就不断引出国外相关法律规定以证明自己的主张。例如,在讨论是否规定情势变更制度时,有些人建议不需要明确将其写入法律,理由就是某些国家虽然在司法实践中承认这一原则,但并没有将其规定在法律之中。后来,在李鹏委员长的日记中,他写道,合同法删除了情势变更条款,“以免引起争论”[1]。此外,还有的委员认为,由于我国外贸代理制发展中缺乏相关法律加以调整和规范,建议根据外贸代理的实际情况,参照国际货物销售代理公约,在委托合同一章对有关外贸代理的问题作出规定。李鹏委员长在听取有关人员发言后指出,在制定合同法的时候,“我们应当借鉴国际公约和国际惯例,注意和国际通行做法相衔接”[2]。曾经担任国务院法制局局长的汪永清先生解释得更具体。他指出:“在立法实践中,大到某一立法项目的设立、立法思路,小到法律名称、法律规范的内部结构等,都要对国外的情况有所了解、有所分析和说明。”[3]
我国立法机关有以下几种借鉴国外法律的具体方式。第一,具体法律规定的借鉴,即直接照搬国外法律的某一条款,或法律规范的某一组成部分。这种借鉴可以提高我国法律的规范性,以及我国法律相关条款与国外法律的一致性。例如,《中华人民共和国水污染防治法》中规定的排污申报制度、排污费的缴纳制度,限期治理制度等就是直接从国外法律中分割出来,并引入中国法律的。再例如,《中华人民共和国海洋环境保护法》中规定150总吨以上的油轮和400总吨以上的非油轮应当具备油类纪录本。此规定就直接来自英国和加拿大的相关规定。不过,我国立法机关的有关人士认为,只有当被借鉴的法律规定既属于国际公认的规定,又具有较强的应用性时,我们才会考虑直接的借鉴。第二,单项法律或规定的接受,即直接采用国外某一立法的许多内容。例如,《中华人民共和国残疾人保障法》的若干条款基本上来自国际公约的规定。例如,保障残疾人劳动权利,安排残疾人就业的指导方针等。第三,立法政策方面的借鉴。我们认为,立法政策属于某一类立法或某一项立法的指导原则。立法政策的借鉴比单纯的法律规定借鉴影响更大。但是,从立法实践看,这类立法政策的借鉴主要体现在涉外法律之中。例如,《中华人民共和国涉外经济合同法》采用了国际通行的“当事人自决原则”,不再坚持必须适用中国法律了。第四,中国立法机关在立法过程中对于程序问题的重视,对于法律体系内部的相互协调统一等,都借鉴了国外的相关经验。[4]
中国立法机关总结了借鉴国外法律的几个原则。[5]它们分别是:甲:尊重宪法原则,即借鉴国外法律必须是在宪法和法律规定的范围内。乙:注重解决问题,即首先解决经济建设中的法律问题。换句话说,我们更关注解决实际问题的法律方法,而不是法律制度本身。丙:注意使我国立法符合国际准则,即在立法过程中,注意使中国有关法律与国际准则的一致,特别是在涉外经济法律方面。丁:中国实际至上原则,即在借鉴国外有关法律时,坚持从中国实际出发的原则。例如,许多国家的法律都规定,只要行政机关的具体行政行为侵犯了自身的合法权益,相对人就可以向法院提起行政诉讼。但是