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    中国近现代继受西方民法的效果评述

    作者:孙宪忠 出版时间:2008年08月
    摘要:中国现在所使用的民法,不论是其概念与知识体系,还是其制度体系,都是继受西方法律的结果。而中国民法继受西方民法的过程,从对民法的本质具有重大意义的影响这一点上看,大体可以分为四个阶段。即中国近现代民法的创立时期、前苏联法学的继受、改革开放初期对日本民法的借鉴、民法知识向世界开放的时期。

    中国古代法律文献中虽然有“民法”一词,但是其含义与现代民法大相径庭。因此中国现在所使用的民法,不论是其概念与知识体系,还是其制度体系,都是继受西方法律的结果。而中国民法继受西方民法的过程,从对民法的本质具有重大意义的影响这一点上看,大体可以分为四个阶段。

    一 中国近现代民法的创立时期

    中国引进民法概念与知识体系发轫于清末变法。“司法之革新事业始于清光绪二十八年,自是年设修订法律馆,先后所订有民法律草案、商律草案、公司法草案、海船法草案、破产法草案各案……”[1]清光绪二十八年,即公元1904年。关于民法典的编纂的情况是:“宣统三年法律馆编纂成功五种法典,即大清民律草案第一编总则,第二编债权,第三编物权,第四编亲属,第五编继承……”[2]清宣统三年,即公元1911年。虽然这一民法律草案不是法律,但是它标志着中国开始建立起了具有现代意义的民法知识系统。

    应该指出的是,在中国建立现代意义的民法概念以及知识体系之初,日本法学家发挥了极大的作用,他们为中国的法制事业不但贡献出了自己的学识,也贡献出了自己的学术良心。但是协助中国编制民律草案的学者松冈义正、志田钾太郎,并没有建议中国采纳日本法的立法模式,而是采纳在法理上更为精确、更容易引进、更方便使用的德意志法学的知识系统。在二位学者帮助中国当时的修订法律大臣的奏疏中说,“原本后出最精确之法理,学术之精进由于学说者半,由于经验者半,推之法律,亦何莫不然?以故各国法律愈后出者最为世人瞩目,意取规随,自殊剽袭,良以为学问乃世界所公,除非一国所独也……”[3]

    从当时立法方案的内容来看,中国民法从继受西方民法之始,就是对德国民法学说完全彻底的继受,即,中国不但继受了德国法学的外观体系,而且继受了支持这种法典编纂模式的理论,即潘德克顿法学。这一点尤其表现在关于物权变动模式的选择方面。而日本的民法,从表面上看虽然也是继受了德意志法系的立法模式,但是它却没有继受德意志法系的物权变动的立法模式,也就是没有彻底地继受潘德克顿法学。对此,正如日本近现代杰出的法学家我妻荣先生指出的,这是日本民法的一个遗憾。[4]中国民法立法之初,由于认真地进行了比较研究,也由于日本法学家的杰出贡献,从而避免了这一遗憾。这一点现在看来特别值得指出。

    此后经过二十多年的立法研究,中国终于在1930年前后完整地颁布了自己的民法典。该法典从立法技术的角度看,即继受了德国民法概念精确、体系完整的优点,同时也避免了德国民法过分强调立法专业化忽视民众化的缺陷,它表现了中国法学家既擅长于大气、精深的法律思维的特点,又表现了中国立法者所表现的后来居上的勇气,从而取得了杰出的成就。这一阶段我们的先辈法学家有许多杰出的研究成果,我们现在阅读这些成果的时候,常常为我们有这样的先人而感到自豪,也为我们今天民法典立法的尴尬处境感到惭愧。

    二 前苏联法学的继受

    1949年新中国建立。新中国初期,在当时发挥宪法作用的《共同纲领》的指导下,中国存在着民法发挥作用的土壤,但这一时期并不长久。由于大规模的前苏联民法的引进,中国实际上进入了无民法时期。从外在的立法形式上说,前苏联法学中的民法概念体系也来源于德意志法学。但是如果从法律的政治属性上看,他们之间有本质的区别:前苏联法学是建立在计划经济体系之上,以法律作为阶级斗争的工具。而且,前苏联法学发展到20世纪40~50年代时期,已经是他们依据政治高压建立的自圆其说的理论基本完成的时期。因此,这一时期的前苏联法学,可以说是已经完成了对于西方法律体系从概念体系到立法精神的彻底改造。中国在这个时候继受前苏联的法律,从表面上看,似乎也有了自己的自圆其说的民法知识系统,但是从本质上看,不但中国传统民法的价值被彻底摧毁,而且后来继受的当代法学知识系统也被铲除了。

    前苏联法学的基本特点,就是完全否定人文主义革命的价值,否定以民事权利作为核心的民法在法治社会的基础作用,因此否定民法作为社会基本法的作用。依据自然法的法理,人人生而平等,自然拥有权利,公权必须平等地保护私权,而在前苏联法学里,权利来自于法律的赋予,每个人只能根据其在“