一 问题之所在

我觉得，就近现代以后的中日关系来说，所谓的历史遗留问题是很多的，也就是说，老大难问题不少。把问题提出来并加以探讨，这样可以增进互相间的了解。今天（2006年9月21日），我正是要从这个立足点出发，作一个简单的报告。

首先，日本国宪法第81条规定，最高法院是有权决定一切法律、命令、规则或者处分是否符合宪法的终审法院。日本式的违宪审查制度基本上属于美国式的具体性审查制度，也就是说，伴随着具体案件的产生，而只在处理该案件的前提下，才可以处理有关日本国宪法的解释问题。

所以，我今天的报告着重围绕参拜日本靖国神社问题的宪法案例，其中主要包括地方法院和高等法院以及最高法院最近所作出的5、6个判决来进行研究。

反过来说，跟中国法院不同，日本的各级法院，包括最高法院、高等法院以及地方法院都具有所谓的违宪审查权，但是，法院没有抽象性的违宪审查权。也就是说，对某一条法律是否同宪法规定相抵触的抽象性审查问题，不在日本法院的违宪审查权限之内。这是本报告的一个大前提。

其次，大江志乃夫在《靖国神社》（岩波新书1984年3月）一书里指出，历来围绕靖国神社问题的诉讼有如下三种类型：（1）岩手县靖国神社诉讼（省略）；（2）拒绝山口县自卫官护国神社合祀诉讼；（3）大阪府箕面忠魂碑诉讼（省略）。这些诉讼涉及面较广，其主体方面跟靖国神社、其地方分社的护国神社以及忠魂碑等都有着密切的关系。其客体方面则涉及用公费支出摆供费等具体问题。就现阶段的实际情况来说，其中，尤其是拒绝山口县自卫官护国神社合祀诉讼是比较典型的。

再次，田中伸尚在《论〈靖国神社〉的核心——要求取消（撤销）合祀的战争遗族的心情》（《世界》杂志2006年9月号）一文中指出，将战死的军人当成靖国之神合祀、作为英灵歌颂，结果，这给一部分战争遗族带来了很大的痛苦。所以，2006年8月中旬，他们以日本国和靖国神社为被告，向大阪地方法院提起取消合祀的诉讼（实际上，2006年8月11日就已经起诉了）。这类诉讼属于大江所说的第2类型的拒绝自卫官合祀诉讼，也是当前比较有希望胜诉的诉讼。

最后，小川原正道在最近发表的《靖国神社问题的过去和现在》（寺崎修编《近代日本的政治》，日本法律文化社2006年4月）一文中指出，自小泉纯一郎首相参拜靖国神社以来，发生了日本与中韩两国等之间的外交问题，而且，围绕这个问题，出现了状告其违反宪法性的几个诉讼，要求对蒙受了精神痛苦的遗族给予赔偿。而今天我想就此问题，做一下初步的探讨。

与采用两审终审制的中国法院不同，日本法院采取了三审终审制。上诉分为两个阶段，二审叫控诉审，三审叫上告审。

下面，我想先介绍一下关于日本最高法院大法庭的两个理论依据。

二 日本最高法院大法庭判决的两个理论根据

（根据日本那覇地方法院2005年1月28日判決书的内容整理而成）

1.制度上的保障理论

日本法院，尤其是最高法院面临着宪法解释的问题，其判例理论是在借鉴不少外来理论的基础上产生的、具有日本特色的判例理论。

其中一个是具有日本特色的政教分离理论，这个理论是所谓制度上的保障论。实际上，这个保障不是直接保障宗教信仰自由本身，而只是对国家和宗教之间的分离给予制度上的保障，使其间接地确保宗教信仰自由（津市地镇祭最高法院判决）。依照这个理论，日本宪法第20条第3款所禁止的宗教活动是“其行为目的具有宗教意义，其效果成为援助、助长、促进或者压迫、干涉宗教等行为”（目的效果标准论）。就政教分离的程度来说，不是完全不允许国家干预宗教，而只是在判断国家干预宗教的行为的目的和效果，认为其干预超过了依照国家规定的各项社会、文化条件所可以接受的范围的时候，才不允许国家予以干预。虽然近代立宪主义宪法是着重针对国家和国家机关以及其工作人员来控制和限制其权限的，但是，一般来说，日本法院所发挥的对国家机关特别是国家行政机关加以制约的作用还是比较有限的。这也是日本式的三权分立的特点之一。这里应该特别强调的是，到现在为止，最高法院和高等法院等还没有就此次参拜是否符合宪法积极地作出判决。

2.消极自由理论

另一个理论是这样的。保障宗教信仰自由意味着，通过保障政教分离的制度，间接地确保宗教信