2005年10月17日，日本前任首相小泉纯一郎步历届首相后尘，连续第5次参拜靖国神社，而此举距离大阪高等法院针对其参拜行为所作出的违宪判决仅半个月之遥。前述判决指出，小泉于2001年8月13日、2002年4月21日和2003年1月14日参拜靖国神社的行为属于国家行为，并构成宪法第20条第3款所禁止的宗教性活动，因而违背了宪法。^[1]一个自然的困惑是，既然身为一国首相的参拜行为已被判决违宪，他为何不但未受到法律的制裁，而且，还公然继续参拜呢？这是否表明，司法审查制度在日本只是一个徒有虚名的空架子呢？

本文通过日本法院对首相参拜行为的判决（以下简称“首相参拜案”），探讨司法审查制度在日本的建立、发展及其所遭遇的障碍。日本的司法审查制度是在和传统文化的复杂互动过程中建立与发展的。作为战后才从西方引进的“舶来品”，司法审查制度在日本并没有本土的文化基础。但早在19世纪，明治宪法的施行就已促使日本传统政治文化发生裂变，新生的宪政文化在日本萌芽，为新制度的导入奠定了基础。战后美国占领军进行了一系列民主化改革，重新释放了曾被压抑的宪政支持力量，司法审查在一定程度上成为日本自身的诉求。另一方面，宪政制度的突破并没有立刻带来传统文化的断裂，权威专制文化的传统政治形态虽然发生了一定程度的变化，但是，仍如潜藏的暗流一样对日本的政治过程发挥着巨大的作用。在半个世纪的和平宪政历程中，日本社会及政府的保守势力和进步势力处于不断较量和斗争中，且至今为止新旧势力的较量还远未结束。

“首相参拜案”的前前后后展示了一种复杂的图景。它不仅体现了日本政府界和法律界对首相参拜和司法审查制度的暧昧态度，而且，也反映了不断上涨的公民宪法意识。在截然对立的宪政意识的双重影响下，司法审查制度在日本的施行步履维艰，但也并非停滞不前。半个多世纪过去了，今天我们仍然只能说它前途未卜；而它的命运究竟如何，最终取决于对抗势力的较量与未来政治文化的走向。

一 司法审查制度的建立

对日本来说，司法审查制度本身并不是土生土长的产物，而是来自于西方的舶来品。日本虽然早在1889年就制定了明治宪法，却没有模仿英美式的宪法制度，而是参照了与其专制文化类似的普鲁士宪法。受本土传统文化的束缚与普鲁士宪法的影响，明治宪法并没有采纳司法审查制度。然而，明治宪法的实行仍然使得司法制度从传统一元政治体制模式中破土而出，传统文化由此发生裂变，并在一定程度上为司法审查制的导入做了理论上的准备。

1945年8月14日，日本接受《波茨坦公告》，宣布无条件投降。根据《波茨坦公告》的规定，同盟国军队进驻日本。此后，美国以盟国的名义，取得了单独占领日本的特殊地位。10月4日，占领军最高司令长官麦克阿瑟向东久尔内阁的近卫大臣做了有必要修改宪法的指示，明治宪法面临被重新书写的历史命运。正如和平宪法是以美国为代表的外来文化与日本传统政治文化冲突和较量的产物，司法审查制度的引入也同样充满了民主与专制的斗争与妥协。在这个过程中，占领军所进行的一系列民主化改革释放了国内曾被压制的新生力量，司法审查制度开始进入日本的视野。然而，保守的统治层对改革表现出强烈的抵触，并通过司法审查的模式选择进行了顽强抵抗。

（一）新生宪政文化的释放

在制宪过程中，美国占领军当局提出了与现行宪法第81条相似的司法审查规定。然而，首先提出的在日本实行司法审查的建议却并非来自于美国占领军当局，而是发自日本自身的诉求。早在美国占领军提出实行司法审查制之前，日本国内就有包括政府高官在内的人士主张采纳这项重要的宪法保障制度。这种诉求的出现并不是偶然的。经历了明治宪政50多年的曲折发展后，本土生长的司法制度为其奠定了重要基础。虽然在明治宪政的中后期，军国主义的法西斯专制势力曾一度扼杀了司法独立，战争犹如失控的野火将明治宪法中的立宪主义特性焚烧殆尽。然而，新生的宪政文化精神已经深深扎根于日本土壤之中，并没有随战争的硝烟而根绝——“野火烧不尽，春风吹又生”。当占领军主导的一系列民主化改革在政治、经济、新闻等领域全面展开时，它又重新释放出了旺盛的生命力，并在一定程度上影响了新制度的设计。

当然，日本国内对采用何