一 引言：水权研究的现状与理论发展瓶颈

所谓水权，特指非水资源所有者依法直接享有的或依法定方式从水资源所有者处原始取得的，直接汲取或使用自然水资源或经人工改造的水体中的水资源的权利。

水权研究是中国学界一大热点。目前对水权的研究大多着眼于以下几个方面：第一，论证推进水市场化，进而赋予独立于国家的组织或个人取水权、用水权的必要性。这类研究在某种程度上有夸大市场在水资源配置中的作用，过分关注取水者、用水者利益而忽视社会整体利益的倾向。第二，探讨水权的界定、分类等学术概念问题。这类研究是从事其他研究的基础与前提，因而十分必要，但由于目前一些学者在研究中过分注重把玩学术概念，经常与具体制度相脱节，故显得过于空泛。第三，探讨水权的属性等基础理论问题。一些学者由于受个人认识或学科背景所限，对水权属性的判断（如认为水权属于“私权”，特别是认为水权属于“对取用水所有权”的判断）虽代表其个人学术观点，但却同样过分关注取水者、用水者利益的保护，而可能给社会整体利益的实现制造法技术上的障碍，因而有很大局限性。第四，介绍、分析、比较国外的相关制度。这类研究极为必要，但由于国外在解决水权问题上的相关制度差异很大，而中国又有所有制等方面的特殊问题，因此，对于借鉴国外相关制度的路径选择还远未解决好，与中国土地权利方面借鉴香港土地批租制度而建立的土地出让使用权制度相比简直有天壤之别。可以说中国学界对国外水权制度的认识还比较茫然。第五，介绍、分析中国实践中的具体做法并指出存在的问题。这类研究同样极为必要，但由于其多为实际工作者所为，多系就事论事，缺乏理论高度，而纯学者对此关注不够，导致理论与实践有脱节。第六，探讨水权成为权利之后如何在二级市场交易。这类研究显然是本末倒置。在水权作为一项权利尚未塑造好之前，在它的权利取得是否具有正当性、权利内容与受限性是否具有明确性都还未澄清的情况下，先允其匆匆再交易，人们有理由怀疑这种交易是否能实现安全、秩序与公平。这类研究的学者在不经意间也流露出过分关注取水者、用水者利益而忽视社会整体利益的倾向。

在水权研究中，的确存在着诸多理论难点，但难点中的难点是什么呢？我们认为是水权本身的塑造及与此相关的对水权属性的判断。这已成为制约水权理论发展的瓶颈。水权的塑造是一个有关水的权利的初始分配的过程。水资源既是公共物品又是私人物品^[1]，因此，水权的初始分配既关乎国家（公共）利益，也关乎社会利益，又关乎个人利益^[2]。这种分配事关国家利益、社会利益和个人利益的平衡，这也是中国在水权塑造中面临的一个严峻的问题：如何通过权利的初始分配来公平合理地协调这些利益关系。我们发现水权本身的塑造是异常困难的，由于水资源具有流动性与理化可变性导致将其作为独立权利客体难以界定，且水关乎人类的基本生存具有更强的公共性，人类对水资源的分配具有更高的公平性要求，因此，水权的塑造起码比土地权利的塑造困难得多。水权的塑造为什么具有困难性？水权的塑造的关键点是什么？水权的属性到底是什么？水权塑造应选择什么样的法律路径？本文拟从法学的角度对这些问题加以探讨。

二 水权塑造面临的主要问题

1.水资源的具体特性与水权塑造

相对于其他资源，水资源有其特有的一些自然和社会属性。^[3]水权塑造的困难性是由水资源的特性决定的，对此加以探讨将使我们找到水权塑造应关注的基本问题。

第一，水资源的流动性与理化可变性使水权的塑造困难。“水一直是最有价值的自然资源之一，但由于它总是流动的，所以在界定和分配水的产权时，一直存在着问题。”^[4]水量的测量就是个很实际的问题，水量是标示水权客体的核心内容，尤其对于消耗性用水而言。同时这也是法律与技术结合的问题。与土地通过标定“四至”，专利权通过部分公开专利技术内容划定权利范围进而实现权利保护不同，水量的确定要实现精确性较为困难。国家作为水资源的所有权人授予水权人从自然界中取得水的权利，但是用水量并不是无限的。这时就需要以水量来控制水权人的权利范围。这些虽然在理论上可以做到，但在实践中不可能十分精确做到或即便可做到成本相当