基金融资不仅关及基金份额持有人的利益，而且蕴含着巨大的市场风险，因此政策上采取了非常慎重的态度。1999年，中国人民银行发布了《基金管理公司进入银行间同业市场管理规定》，允许基金管理公司从事债券回购业务，但进入全国银行间同业市场的基金管理公司的债券回购最长期限为1年，债券回购到期后不得展期，而且基金管理公司进行债券回购的资金余额不得超过基金净资产的40%。这在一定程度上满足了基金融资的需要，但是，限制融资的政策仍然制约了基金运作中对现金的需求，因此，《证券投资基金法》修改时，一个重要的提案就是允许基金广泛地融资，但基于谨慎考虑，这个修改建议未被采纳。2005年中旬，证监会将基金融资问题提上了议事日程，于是允许基金管理公司以基金财产中的股票向银行质押贷款的政策风声一石激起千层浪，普遍认为这一政策将打通货币市场与资本市场之间的通道，减少基金抛售重仓股的资金压力，对市场是个利好，基金管理公司也因此可以获得临时性资金以应对突发的基金赎回，以便自如地实施自己的投资策略。政策风声将这个在起草《证券投资基金法》时就争论不定的问题又推到了前台。本文将从担保法和信托法的角度，从几个方面对这个问题做法律分析，以期对立法及实践活动有所裨益。

一 以作为基金财产的股票质押的合法性分析

股票质押属权利质押的一种。依我国担保法的基本原理，质押是指债务人或者第三人将特定财产转移于债权人占有，在债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。质押分为动产质押和权利质押。权利质押是以所有权之外的权利为标的而设定的担保。对于可以质押的权利，明确列举的有汇票、支票、债券、存款单、仓单、提单、可以依法转让的股份、股票，以及商标专用权、著作权和专利权中的财产权等。因此，股票质押已经为法律所允许，实践中的应用也很普遍。因此，以基金财产中的股票质押就质押标的本身而言无法律障碍。

以基金财产中的股票质押，因具体规定尚未出台，实践中对此问题的表述有些不规范，有称之为“基金公司融资”的，严格地讲应当是“以基金财产中的股票质押”或者“以作为基金财产的股票质押”。依法理观之，基金公司融资与基金融资大相径庭。按照证券投资基金法的规定，基金管理公司及基金托管人的固有财产与基金财产相互独立，不得混同，因此，基金公司以作为固有财产的股票质押贷款与以基金财产中的股票质押贷款在法律后果上颇有不同：

其一，前者的借款方为基金公司，作为质押标的的股票可能是基金管理公司自有的股票（按照目前的法律规定，基金管理公司还不得用固有资金进行股票投资，因此不可能持有股票，这只是理论上的假设），也可能是第三人为基金管理公司作担保而提供的股票；后者的借款方名义上为基金管理公司，但实质上应当是证券投资基金。

其二，前者的借款用途为基金管理公司自用，进入基金管理公司的财务，后者的借款用途为基金使用，进入基金财产，表现为基金的负债。

其三，前者的借款需要由基金管理公司或者质押人偿还，后者却需要从基金财产中支付。按照担保法的规定，尽管第三人也可以为债务人提供质押担保，但因为目前证券投资基金的法律架构建立了严格的基金管理人财产与基金财产的隔离机制，所以，基金管理公司自身的借款绝对不能进入基金财产，不论是为了投资、偿还基金债务，抑或应对巨额赎回，基金的托管制度为此提供了很好的屏障。

可否以作为基金财产的股票质押融资，在理论上需要从以下几个方面进行分析：

（一）作为基金财产的股票可否作为质押标的

从《担保法》来看，质权的标的需满足以下要件：一是需为财产权利；二是需可以转让；三是非为法律上或性质上不得设定质权的权利。股票上附着的共益权包含了分红、分配剩余公司财产等权利，是一种典型的财产权利，而且基金所投资的股票均为可自由转让的流通股，再者，法律没有规定基金持有的股票不得质押，基金合同也无禁止性约定，因此，基金持有的股票可以作为质押标的。

（二）出质人是否对质押的股票享有处分权

依《担保法》，质权人在债权已届清偿期而债务人不履行债务时，要处分质押标的以优先受偿，所以，出质人必须保证对质