股权分置改革轰轰烈烈地进行着，在送股、派现的方案之外，随着上交所和深交所权证业务管理办法的出台，权证方案也走进了大家的视野。在权证方案已经破题的今天，通过厘清权证的基础法律关系，研究权证实务中的诸多法律问题，对于防范风险、公平地保护流通股股东的利益，实现股权分置改革的目标具有重要意义。

一 权证在股权分置改革中的应有功能

在证券市场上，权证是指一种具有到期日及行使价或其他执行条件的金融衍生工具。权证本为发达证券市场常见的金融产品，通常是上市公司为了分红派息、增发新股以及大股东套现而发行的。当权证被应用于股权分置改革时，权证本身的特征、要素等不应当与传统意义的权证有所不同，但同时要承载与其本源不一般的功能。股权分置改革的核心是非流通股股东如何向流通股股东支付“对价”，即如何补偿非流通股股东的损失。这个问题分为两个方面：一是如何确定损失额；二是非流通股股东如何向流通股股东支付补偿金。将这两个命题加载在权证身上，就是要求权证要实现定价和兑付两个功能。

对于股权分置改革的目的而言，权证最大的优点在于把确定“对价”的方式市场化了。持有权证的流通股股东再也无需为补偿的多少而与非流通股股东讨价还价，补偿金额完全由行权时的股票市场价格决定。对于持有认购权证的流通股股东，股价上涨超过行权价，则行权后可获得标的股票或者现金差额。对于持有认沽权证的流通股股东，股价下跌低于行权价，则可以较高的价格卖出股票或者取得现金差价。通过这种方式，权证实现了对流通权的定价及兑付功能，这是权证在股权分置改革中的应然状态。

权证的定价与兑付功能的发挥需要相应的条件，在股权分置改革方案实施后，如果股价上涨，则认购权证将发挥其上述功能；如果股价下跌，认沽权证将发挥其上述功能。反之，权证持有人将不行权，非流通股仍不能得以流通，股权分置改革终告失败。

二 股权分置改革中权证的法律性质

权证是一种金融衍生产品，从法律角度分析，权证具有如下性质：

1.权证表征了权证发行人与权证持有人之间的合同

在证券无纸化的情形下，尽管发行与持有权证以证券登记公司的登记为据，没有书面形式的合同，但权证发行人与持有人之间的合同关系是存在的。权证合同的条款都记载在权证发行募集说明书中。以权证实施股权分置改革的上市公司的股权分置改革方案构成了这种合同的基本内容。

2.权证表征的合同是双务合同，但在股权分置改革中的权证表征的是单务合同

权证本质上属于双务合同，即权证投资人以一定的对价获得权证，享有在约定期间或到期日行使权证约定的权利；与此相对应的是权证发行人的权利与义务。但在股权分置改革方案中，权证表征的是一种单务合同，即权证持有人（权证的创设阶段是流通股股东）享有在约定期间或到期日行使权证约定的权利，不需要向权证发行人履行任何义务。权证这一性质的法律意义在于权证发行人不享有同时履行抗辩权，亦即在权证持有人按照权证约定的条款行权时，发行人不得以任何理由拒绝。

当权证被应用于股权分置改革时，权证的单务合同性质的法律意义在于，一旦权证发行并上市交易，权证的持有人便脱离了非流通股股东与流通股股东之间为实现非流通股的流通而产生的法律关系，权证的持有人可能是权证二级市场上的投资人，非原来的流通股股东。权证发行上市后的一系列由权证本身的性质产生的法律后果与非流通股股东和流通股股东之间的权利义务并没有什么联系，也就是说，发行权证的起因在于股权分置改革，但权证上市后，即隔断了与股权分置改革的基础法律关系，如果采用了权证一发行即全部非流通股获得流通权的方案，则流通股股东就失去了多次讨价还价的余地，利益是否能得到保障就变得非常不确定。

3.权证持有人享有的权利属于形成权

就权证而言，权证持有人有权自己决定转让权证、在约定的期限或者到期日认购或者售出标的证券，或者干脆不行权，其行使权力的行为不需要权证发行人的同意。

在股权分置改革中，权证持有人如果想行权，必须在约定的期间内或者到期日做出认购或者售出权证的意思表示，否则其权利是不会自动实现的，而如果过了行权时间，则持有人即不享有权证所记载的权利了。实践中，因