一 引言

自2001年中国加入世界贸易组织（WTO）以来，我国公民出入境总人数平均每年以10%～21%的速度增长。2001年，我国出入境总人数为2.02亿人次，其中，外国人来华入出境2229万人次，2006年，外国人来华入出境增至4424万人次，2008年更是增至4800多万人次。2011年，我国出入境总人数增至4.11亿人次，较10年前翻了一番，在华常住外国人达50万人。2012年，我国出入境总人数达4.3亿人次，外国人入出境5435万人次，出入境交通运输工具2504.9万辆（架、列、艘）次，与1980年相比分别增长了35倍、37倍和417倍。^[1]随着出入境活动的飞速增长，外国人非法入境、非法居留、非法就业（以下简称“三非”）问题日益凸显。解决出入境管理制度的缺失、滞后和冲突等问题，首先要从外国人地位的定位谈起。

二 外国人地位认知的异质性及优化思路

自1648年以《威斯特伐利亚公约》确立的民族国家体系形成以来，国际移民实践就未曾间断，并且成为全球化的重要特征和推动力量。随着国际条约和各国移民立法对外国人地位的认知水平和保护能力的不断提高，关于外国人地位问题的观点，大致可以分为四种：最低国际标准、国民待遇标准、权利义务对等和国际条约安排。

（一）最低国际标准

19世纪末20世纪初，西方国家在进行殖民扩张的过程中，出现了一国应如何对待在其境内外国人的待遇问题。在这样的背景下，殖民国家提出了“最低国际标准”（minimum international standard），该标准指根据国际惯例，给予外国人至少国际法意义上的最低标准，包括拥有生存权、人身不受伤害、个人安全、法律能力、法律主体资格、参与经济生活权、享受司法公正及参加正常司法程序权。^[2]

最低国际标准的主张给所属地国家国内法强加了某种标准或规则，若由于各种主客观因素，所属地国家无法达到最低国际标准，则将意味着所属地国家必须改变其现有的法制和政策，赋予外国人超越本国公民的特权，会在现实中形成对本国公民的不公、打破国内原有的秩序、对一国主权造成干预和侵犯。^[3]

（二）国民待遇标准

20世纪中叶，阿根廷前外交部部长、国际法学者卡尔沃（Carlos Calvo）提出，派出国与所属国应当就可能发生的外国人待遇签约，约定外国人依据属地国的国内法处理关于外国人待遇问题的争端解决方案，服从当地法院，不请求本国外交保护，该类条款后被称为“卡尔沃条款”，此种主张则被称为“卡尔沃主义”，先是在拉美国家采用，后在发展中国家中传开来。

卡尔沃主义的核心思想：基于国际法实践中的主权平等和国民待遇原则，外国人与本国公民应享受同等待遇。^[4]然而，对国际法意义上自然享有的外交保护权，能否以国内法意义上的契约实现主动地放弃，却引起了国际法学界的争议。^[5]

（三）权利义务对等

“最低国际标准”和“入乡随俗”标准之间的矛盾体现了国际法和国内法在法律适用中遇到的优先性问题。对此，外国人管理实践中的解决方案为，由于外国人不承担国内公民的兵役、选举等义务，那么，从权利与义务相匹配的角度而言，外国人待遇总体上较国内公民要低一些，这在国际习惯法上也是允许的。^[6]

1982年，国际法学会日内瓦会议《关于外国人入境和驱逐出境的规定》声明：各国对外国人之许可入境，或附带条件之许可入境，或使其强制驱离之权，乃是源自该国主权及独立之理论上且必然的结论。从权利与义务对等的角度确立的外国人待遇原则，之所以能够得到各方的认同，是因为其逻辑起点是现实生活中成功实现了的国际法与国内法妥协。单方面强调国际法或国内法的优先性，不但无益于外国人待遇问题的解决，反而会出现双方僵持不下的情形。

（四）国际条约安排

另外一种国际法与国内法相互妥协的方案，就是国家之间通过签订双边或多边条约，相互给予对方国民与本国公民同等待遇。对人身自由、财产权利等基本的法律权益，国际法和国内法是不相冲突的，都会给予相互的承认。只是在两国法律实践有差异的领域，特别是经济活动权方面，如果国际法没有相应保障，国家则应通过订立双边或多边条约来加以规定。^[7]在某些情况下，从招商引资的角度出发，国家甚至给予外国人来本国投资以优惠特权的“超国民待遇”。

综上所述，关于外国人待遇和管理服务实践，对不同的国家、针对不同的问题、在不同的现实条件下