跨文化法律传播在不同国家、不同地区与不同历史阶段之间的进行,是人类法律文明碰撞与传承的常态。而对以“西法东渐”为底色的近现代中国法律及法理学发展的进程而言,如何面对异域与本土传统的法律文明以及当前的法治实践,尤其是法政学界所必须予以回应的课题。而事实上,介绍、翻译、评介、揉捏异域的法律文明资源便构成了近现代中国法学发展的基本主题。除了30年的全盘引进苏联法学或法律虚无时期外,以英语为载体的英美法学在中国最有市场,尽管它也不时面临德国法等其他法学的竞争。但大多数时间,它们联合起来构成了“西方法学”盟军。借此,西方法学理论作为现代法律思想建构的一个重要话语资源开始“进入”中国,888590而近世以来的中国法理学也成了以汲取异域法学资源为主的资源汲取型法学。
在此语境之下,基于对近现代异域法律资源进入中国过程的宏观把握,本文首先从微观上就中国法理学888591的应对之道做出分析,并指出,在面对异域法律资源时,中国法学在试图以格义与比附来为其找到一个本土表达的同时,也试图通过进入西方的法学经典思想与文本以提升自己的学理品质。接着,本文在指出中国法理学欲汲取异域法律资源的核心就必须进入其思想经典的同时,也指出单纯的评介式与思想史式研究方法的缺陷,主张必须转向以问题为导向的研究方法。这种以问题为导向的研究方法将会为中国法理学带来四个深层次的变化:在资源的汲取上,从只注重汲取西方(尤其是英美)的法律资源向汲取所有人类所创造的能为我所用的法律资源的转变;在法治实践上,从简单引进西方先进法律理念到着重为本土的法律实践提供有说服力的解释与具有可执行性的解决方案的转变;在理论建构上,从单纯引介西方经典法律思想与文本到着重提出并解决某些本土的或者具有普遍性的法律命题之方法上的转变;以及在发展态势上从单向度的汲取异域法律资源到参与全球的法律实践与话语建构并做出自己贡献之多维互动(双向互动或多元互动)的转变。
一 异域法律资源的本土表达:比附与格义
中国的资源汲取型法学主要是从西方汲取资源的。但最早向中国介绍西方法政制度的却是德国传教士郭实腊(笔名爱汉者)于1833年8月1日所创刊的杂志《东西洋考每月统纪传》(Estern Western Monthly Magazine)。888524虽然郭实腊本人不过是偷窃中国情报的间谍与凶残的殖民者,其所创办的杂志也是为了证明西方不是蛮夷之地,但很可能是他的杂志最先888525向中国人介绍了西方政法制度。因为此前明清时期的传教士在此方面几无建树。888526但如果翻阅这个杂志,我们会发现很多有趣的地方。比如,“统纪传”的译名,因为当时并无中文可与英语Magazine或德语Gazette相对应,故而如此杜撰。888527杂志所发表关于西方政法制度的文章就更为有趣,不仅译名尽显中国国情,著文亦如小说且颇得章回体之法。1838年戊戌4、5、6月号连续登载的三篇《英吉利国政公会》,借两个中国文人饶有情节的对话方式突出、集中地介绍了英国的议会。文中,英国议会被译为“国政公会”,“为两间房,一曰爵房,一曰乡绅房”。而且各篇文初都引述一段荀子或管子的语录;对于所述的一些事理也不时征引中国的古典哲理予以解释。1838年戊戌7月号登载的《北亚墨利加办国政之会》一文,以管子的一段语录题头,借用一位寄寓北美经营觅利的父亲给在中国的儿子写信的方式又介绍了美国的国会。“不立王以为国主,而遴选统领、副统领等大职,连四年承大统,必干民之誉,了然知宰世驭物、发政施仁也。”“此元首统领百臣,以正大位。”888526总统、副总统被译为统领、副统领,“百臣”、“大统”、“大位”,更是中国人耳熟能详的词语。用中国本有的术语、词汇与理念去理解西洋新知,是20世纪之前国人理解包括政法知识在内的西洋新知的主要办法。这种做法,也叫“格义”。
“格义”原本是佛教在中国传播的产物。因为佛教刚刚传入中国时,作为一种外来的宗教,语言不通,佛教般若经中当然有很多中国传统书籍中没有、为中国人所无法理解的“名相”、“事数”(概念);纯粹用佛家自己的解释,中国人当时还很难理解。于是,一些高僧便借助“外典”(儒家经书等)来阐释“内典”(佛经)中的种种概念。这就是所谓的“格义”产生