一 计划生育的法治化进程

中国计划生育事业的法治化进程经历了根本性的转变。从整体看，它经历了从纯粹由政策主导到通过法律实施政策的综合治理的演变。计划生育工作最初仅仅以中央制定的一系列政策为依据，1978年《宪法》通过后，计划生育工作逐渐开始具备完整的法律基础，但政策依然扮演着关键角色，与不同层次的法律规定一起构成综合性的治理依据，政策通过转化为法律、调节法律的关键内容而发挥作用。这个进程以形式法治化的方式开始，逐渐过渡到实质法治化阶段。

（一）形式法治化进程

20世纪60～70年代，计划生育工作逐步开展，此时计划生育工作的根据是政策体系，中央政策发挥着首要的推动作用。政策体系完全占据主导地位^[1]，早在60年代中前期，就零星出现了一些计划生育方面的规范性文件。江西、天津、山西等地在60年代中期均有专门的计划生育经费开支方面的规定。这些规定在发布主体与规范效力上相当于目前的地方政府规章^[2]。这些规定虽然严格受制于政策体系，但仍给计划生育工作提供了一定程度的正式法律依据，对于推动计划生育的形式法治化起到了积极作用；然而，即使是这种形式法治化进程也步履蹒跚，“文化大革命”期间更是完全停滞。“文化大革命”结束后，计划生育的法治化进程才再次得以推进。

1978年《宪法》第53条第3款规定：“国家提倡和推行计划生育。”这是计划生育的内容首次在宪法中得到体现，可以说是计划生育工作形式法治化的一个重要起点。1982年《宪法》更用两条规定了与计划生育有关的内容。第25条规定：“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”第49条第2款规定：“夫妻双方有实行计划生育的义务。”这固然是计划生育法治化进程中的闪光点，但也存在一定程度的遗憾：《宪法》规定的宣示性色彩较浓，并且仅仅设定了宪法义务，而没有正式确认相应的生育权利及其制度保障。这种价值定位不利于计划生育工作在完整意义上实现法治化。因此，这种法律规范设计虽然使得计划生育工作有了宪法的形式依据，但法的规范功能尚未得到有效填充。

地方性法规的制定也是计划生育法治化进程中的重要事件，但同样在起步阶段有着强烈的形式化特点。1980年，《广东省计划生育条例》成为计划生育领域首部系统的地方性法规。它可以说是当时“用法律的形式把政策固定下来”的一个代表，公民生育权益的相关保障在其中罕有痕迹，而众多具有强制性色彩、作为管理工具的法律规范却有力地支持了行政管理权的行使。这种地方性法规陆续在全国范围内制定，至此中国计划生育的形式法治已经初见全貌。到世纪之交，形式法治体系进一步完善。1998年《流动人口计划生育工作管理办法》和2001年《计划生育技术服务管理条例》从中央层次进一步完善计划生育行政管理的法律规范依据体系。值得注意的是，后者出现了一些重要的权益保障内容，如规定了手术者的同意权、安全保障权等，这种权益保障意识可以说是计划生育法治进程的重要转变。此时，全国范围内计划生育的形式法治化进程已经基本完成，计划生育的许多关键政策，包括生育指标、间隔限制、医疗和卫生方面的优惠措施、遵守计划生育政策的奖励机制等被吸收到这个覆盖中央及地方的法制系统中，使得纯粹基于政策的治理转变为至少在形式上依托法律的治理。

（二）实质法治化进程

2002年施行的《人口与计划生育法》是计划生育法治化的里程碑。该法第17条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”这里公民生育权得到法律的正式肯定，是计划生育实质法治化的重大突破。而第44条对计划生育工作侵权的法律救济的规定，也是对计划生育领域实质法治的重要支持。此外，《人口与计划生育法》还确认了公民在生育领域的一系列权利，如对节育措施的知情选择权、享受生殖保健技术服务的权利、计划生育手术休假权、安全保障权、计划生育困难家庭获得帮助权等，公民在生育方面的系列权益获得法律制度的正式肯定以及相应的救济渠道，对于实现完整意义上的法治理念至关重要。2004年修宪时增加的“国家尊重和保障人权”一款，对计划生育工作的实质法治化也是一个重要促进。2002年《人口与计划生育法》的施