劳务派遣是一种区别于传统劳动关系的用工方式。《劳动合同法》第七条明确规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。也就是说，对符合法定主体资格的用人单位和劳动者来说，用工与劳动关系密不可分：用工即形成劳动关系，没有用工即使签订了劳动合同，双方也不存在劳动关系。然而，在劳务派遣行为中，建立劳动关系的单位和实际用工的单位相互分离，导致与劳动者建立劳动关系的单位（劳务派遣单位）不实际用工，实际用工的单位（接受以劳务派遣形式用工的单位）与劳动者不建立劳动关系。由此产生的劳动争议，在处理时带来一些新的情况和新的问题。

近年来，随着劳务派遣用工情况的增多，相关的劳动争议也逐步增多，其中涉及用工单位退回派遣员工的争议，遇到的法律方面的问题较多。主要表现为：派遣员工的劳动合同能否约定法律规定之外的退回情形，用工单位退回劳动者的范围如何界定，派遣公司终止和解除劳动合同的界定范围如何认定，派遣员工能否要求恢复用工关系，“三期”内女职工能否被退回，被退回员工的工资如何发放，女职工被退回后怀孕期的工资如何发放，员工被用工单位随意退回的应如何救济和处理等。由于法律规定不明确，在处理这类案件时意见不一，处理结果差异也较大。

针对以上问题，本文结合案例的分析来谈谈意见和观点。

某劳务派遣公司2010年9月1日与女员工吴某签订劳动合同，约定吴某被派遣至某外资物流公司工作，月工资3000元，合同期二年。在劳动合同中双方还约定，如果出现用工单位退回情形的，劳动关系自行终止。同年9月8日吴某被派遣至外资物流公司上班。2011年12月，吴某怀孕。2012年4月该外资物流公司因国际经济大环境的影响，国际物流运输量下降幅度较大，业务的运输经营出现困难，公司决定裁减合并部门和员工，故将吴某等派遣员工均退回劳务派遣公司。派遣公司根据双方签订的劳动合同，随即终止了与吴某的劳动合同。吴某认为合同没有到期，自己又已经怀孕，根据法律规定不能解除其劳动合同，于是跟单位协商希望继续在某外资物流公司工作。双方未能达成一致。为此，吴某向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求和派遣公司恢复劳动关系，和用工单位恢复用工关系。劳务派遣公司认为，双方已就劳动合同终止问题进行过明确约定，现用工单位将其退回，故劳务派遣公司按照劳动合同约定，终止与吴某的劳动合同的做法并无不当。用工单位则认为，由于经济原因，除派遣员工外，非派遣员工也有部分被解除劳动合同；并且，吴某所在的部门也已经被撤并，无法重新安排吴某的工作，因此也不同意再接收吴某。

这是怀孕派遣女工因被用工单位退回而引发的劳动争议案例，涉及女员工的特殊保护问题、派遣员工的劳动合同问题、派遣员工的退回问题等。针对劳务派遣这种特殊的劳动用工形式，笔者认为，在处理这类案件时，应当综合考虑以下几个方面的因素。

一 特殊法优于普通法

（一）关于劳动合同的签订问题

（1）《劳动合同法》在第五章中就劳务派遣问题做了专门规定，相对于劳动合同的其他问题，派遣员工劳动关系的处理属于特殊法的范畴。该法第五十八条第二款规定，劳务派遣单位应当与劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同。法律已经明确，劳务派遣单位与员工签订的劳动合同，必须是两年以上的固定期限劳动合同。该案中派遣公司与员工李某签订的劳动合同没有明确合同的期限，而是约定，“如果出现用工单位退回的情形，双方劳动关系则自行终止”。很显然，该合同属于约定终止的劳动合同。根据法律规定，一般情况下约定终止的劳动合同，都属于禁止性的合同。《劳动合同法》已明确取消了关于劳动合同可以约定终止的规定，因此，双方约定的“如果出现用工单位退回的情形，双方劳动关系则自行终止”的条款，不具有法律效力。但是，《劳动合同法》对于以完成一定工作任务为期限的劳动合同，这种特殊情况下的约定终止，则予以了保护。

因此，有人认为，该案中的合同约定，属于以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是合法有效的合同。笔者认为，虽然以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是《劳动合同法》规定的合法的劳动合同的类型。但是，该类型的劳动合同，由于其合同期限的不确定性，只