自2014年5月马云宣布以期权设立公益信托后，各方赞扬和议论此起彼伏。随着公益信托细节进一步浮出水面，巨额公益信托花落境外再次引发各界密切关注。为何要在境外设立公益信托？期权捐赠设立公益信托的境内障碍何在？怎样完善现有制度以吸引大额捐赠和新型捐赠？这次事件再一次将现有的境内慈善制度的弊端暴露在聚光灯下。

新型大额捐赠引众议

2014年4月25日，阿里巴巴两位创始人马云和蔡崇信宣布，将成立个人公益信托基金，致力于环境、医疗、教育和文化领域的发展，地域覆盖中国内地、香港和海外。该基金来自马云和蔡崇信在阿里集团拥有的期权。据阿里官微披露，总体规模为阿里集团总股本的2%。而公开数据显示，马云在阿里集团的持股比例为7.3%。

该项宣布正值阿里赴美IPO前。消息一出，立即引发舆论密切关注，媒体根据市场对阿里集团美国上市后的估值，预计基金规模将在20亿～40亿美元，认为基金有望成为亚洲最大的公益信托。马云的慷慨善举立即得到了境外业内人士的高度赞誉。比尔·盖茨、沃伦·巴菲特、迈克尔·布隆伯格及阿里巴巴最大股东软银首席执行官孙正义都对此公开表示支持。布隆伯格表示，他们的捐赠为中国慈善事业树立了新的标杆，全世界其他企业家和商界领袖很可能会跟随他们的脚步。^[1]美国洛克菲勒慈善顾问公司总裁伯曼表示，马云显然是在努力激发一种慈善和公民权的文化，有助于刚刚起步的民间慈善机构获得更好的资金来源和发展机遇。印第安纳大学中国政治与商业研究中心主任肯尼迪表示，中国社会的迅速城市化带来了各种复杂的问题，政府分身乏术，日益认识到需要慈善组织来弥补中国社会基础设施的巨大漏洞，越来越多的中国富人开始设立民间基金会来应对挑战。富人在慈善领域的积极姿态，将引领慈善的风潮，让更多的人投入到这一事业中来。^[2]

马云早就开始参与中国慈善。2009年，他加入大自然保护协会理事会，也是壹基金理事会成员。马云还有一个大有助益的工具，那就是阿里巴巴庞大的用户群。凭借庞大的用户群，马云可以更有效地唤起公众的公益意识，以协作而非对抗的方式影响政府政策。此次更为高调的捐赠将马云的慈善触角从国内伸向国际，英国《金融时报》评论说，马云试图借此加入比尔·盖茨、沃伦·巴菲特这些全球最知名的慈善家行列。然而中国慈善家和美国慈善家相比还有很大差距。根据《胡润百富》的报告，去年排名中国前100位的慈善家的捐助总额不到10亿美元。与此相比，美国前50名慈善家捐助了将近80亿美元。^[3]

4月25日的阿里官微并未透露马、蔡的个人公益信托基金将于何时设在何处，二人所获相应期权的行权价格和时间约束也未披露，阿里巴巴公司也声称此事完全是马、蔡二人个人行为，公司不就此发表意见和提供信息，所以当时业内基本没有渠道可以获得该公益信托基金的更多细节。

尽管如此，这个亚洲最大的公益信托花落何地，还是引发了业内人士的不少推测。根据公益信托在国内的制度和实践现状，专家认为公益信托的落地至少得跨过三重门槛。^[4]第一是信托财产问题。因我国《信托法》对信托财产所有权转移表述含糊，模糊了信托财产的所有权关系，相应的信托财产登记制度没有建立，故现实中的信托仅限于资金信托，股权、汽车、房产等财产难以作为信托财产，所以期权设立信托很可能无法落地。第二是公益事业管理机构审批。根据《信托法》规定，公益信托的设立和其受托人的确定，应当经有关公益事业管理机构批准，否则，不得以公益信托的名义进行活动。在具体实践中，公益事业管理机构既可以理解为主管公益事业的民政部门，也可以理解为公益活动所涉及的行业主管部门。由于指向不明，导致现实中获得审批的公益信托少之又少，马云如在境内设立公益信托，自然也面临同样的问题。第三是缺乏税收优惠。我国《信托法》中明确规定国家鼓励公益信托发展，但并未具体明确如何鼓励其发展，公益信托也未被界定为非营利组织的一种，所以公益信托目前无法享受任何公益相关的税收优惠，包括委托人的税前抵扣和信托收益免税等。甚至因为信托中含有委托人、受托人及受益人三重关系，流转过程中很可能出现重复征税的情况。马云的期权设立信托后，不仅无法获得捐赠税前抵扣，将来期权行权时有