罗马法素以完备精深而著名，儿童监护制度只是其中很小的部分，但也足可看出保护儿童权益之精细。作为奠基性的法律源头，罗马法对儿童监护方面的基本问题、核心价值、制度走向等都有深刻的思考和反映，我们从中既可证实儿童监护制度内在的社会干预属性，又可捕捉儿童监护制度价值理念的蜕变迹象。转换到更为广阔的社会视野，特定社会条件下儿童监护制度的实施效果就会较为清晰地展现出来。通过回顾和考察罗马儿童监护制度，我们对当今时代儿童监护制度面临的挑战和发展动态将会有更富前瞻性的宏观把握和更有针对性的制度支持。

一 古罗马儿童监护制度述略

《民法大全》中讲道：“监护是指由市民法赋予的、对那些因年龄原因不能自我保护的自由人给予保护的一种权利。”^[1]“被监护人是指因父亲死亡或脱离父权而中止了处于父权状态下的未成年人。”^[2]在罗马，一般来说，男未满14周岁，女未满12周岁，如果其家长死亡，家长丧失自由权、市民权或家长权，或其被家长解放，或者出生后即无家长的非婚生子女等，由于他们年幼无能，均应为其设置监护人。

1.监护的类型

在罗马法上，监护一度与继承保持着密切的联系，因为罗马的继承最初只不过是为家庭的最高支配权指定一位接班人，其结果就是：后来被称为监护人的人在最初时期曾是受命统治罗马家庭的新首领，这种类型的监护被称为法定监护。后来法律承认家长有以遗嘱为未成年的继承人指定监护人之权，这就是遗嘱监护。无法定监护人和遗嘱监护人，或原监护人不尽其职，而由长官选任监护人的，称为官选监护。另外，因解放他人的家属^[3]等而获得的监护权，为信托监护。

几经演变之后，法定监护与遗嘱监护、官选监护被后世民法继承下来，而信托监护随着古罗马信托解放制度的废除渐渐式微。《十二铜表法》确立了遗嘱监护优于法定监护的原则，现代民法对这一原则也继承了下来。

2.哪些人可担任监护人

罗马法规定了监护人的资格限制。作为原则，外国人和妇女不能做监护人。但罗马很早就对与之同盟的拉丁人予以优待，他们可以被指定为监护人，但优尼亚拉丁人除外。帝政以后，子女丧父者，其母或祖母如经皇帝特许，也可以担任其子女或孙子女的监护人。帝政后期，受东罗马风俗的影响，妇女的监护权遂由法律明文规定。公元390年，瓦伦体尼亚努斯二世和特奥多西乌斯一世两帝首先规定，寡妇年满25岁，在子女无遗嘱监护人或法定监护人时，经宣誓不再结婚即可担任其子女的监护人。如事后违誓改嫁，则被监护人对其继父的财产有法定抵押权。奴隶没有人格，也不能做监护人，如果某人需要自己的奴隶做子女的监护人时，必须在遗嘱上写明解放该奴隶。

罗马共和国末叶以后，立法更强调监护制度的目的是保护被监护人的利益，故要求监护人有行为能力，凡没有管理财产的能力或其行为可能不利于管理受监护人财产的人，都次第失去了担任监护人的资格。被禁止做监护人的包括：精神病患者；哑巴或聋子；未成年人；经被监护人的父母明示不得为其子女的监护人的；与被监护人有利害冲突的；显然与被监护人或其父有怨仇的；犹太人不得为基督徒的监护人；行贿谋为监护人的；教士和士兵；等等。

由于罗马的法学家认为，家父对情况最了解，知道谁担任未成年人的监护人最符合子女的利益，因此对家父所立遗嘱中指定的监护人不做更多限制。到了帝政以后，甚至允许无家长权的生母或生父对非婚生子女指定监护人或家父未按法定方式指定监护人的，可经长官批准而生效。此项批准，有的须进行调查，如生母或遗赠人指定的监护人以及未依法指定的监护人等；有的不经调查即直接批准，如父亲或祖父对被解放的子孙所指定的监护人等。这种监护人虽经长官批准，但仍不失为遗嘱监护人，其顺序在法定监护人之前。

法定监护人是宗亲属。宗亲是通过男性即通过父亲而相联系的，例如同父兄弟，兄弟的儿子或其儿子之子；又如叔伯，叔伯的儿子或其儿子之子。通过女性而相联系的不是宗亲，而仅仅是自然关系上的血亲。法定监护人由宗亲中亲等最近的人承担，如果有同亲等的几个继承人，那么他们可以共同行使监护的职权。但无继承权的血亲，即使是父和兄等也不得为监护人。后来优帝一世以第18号新敕正式规定继承以血亲和感情为