一 婚内强奸的理论聚讼

婚内强奸的特殊性和隐蔽性决定了其作为一种社会现象的复杂性。1997年的白俊峰婚内强奸妻子案被辽宁省义县人民法院判决无罪，而1999年的王卫明强奸妻子案则被上海市青浦县人民法院判决强奸罪成立。问题是：同样是丈夫以暴力手段违背妻子意志强行与之发生性关系的行为，中国两个法院的判决结果却截然不同。婚内究竟有无强奸——司法实践裁决不一，立法规定模糊不明，人民认识众说纷纭。长期以来关于这种行为罪与非罪、此罪与彼罪的争论，理论及实务界各执一见，褒贬不一。

否定说认为婚姻关系存续期间，不存在丈夫对妻子的强奸犯罪。其理由主要有：

1.丈夫豁免权

认为妻子同意与丈夫结婚即意味着性生活的承诺，丈夫不必在每次性生活之前都要征求妻子同意与否的意见。

2.婚内强奸的危害性未达到承担刑事责任之程度

认为婚内强奸不同于一般强奸罪，其社会危害性尚未达到强奸罪中承担刑事责任的程度。

3.如果将婚内强奸作犯罪论，则在司法实践中取证难、缺乏可操作性

4.如果将婚内强奸作犯罪论，则易使妻子动辄以此“要挟”，从而使得丈夫处于性的恐慌状态

5.“强奸”一词中的“奸”是贬义，在合法的夫妻性关系中不存在“奸”

肯定说认为丈夫对妻子的强制性行为构成强奸罪。主要有两种主张：

1.时间肯定说

主张只有在三种情形下构成婚内强奸：一是男女双方已登记结婚，但尚未按当地风俗习惯举行婚礼或同居，女方提出离婚的；二是夫妻感情确已破裂，并且长期分居的；三是一审法院已判决离婚的。

2.情节肯定说

主张只有丈夫采用的是严重伤害妻子身体的暴力行为，且造成了严重的危害后果的；或虽未造成严重人身伤害，但有其他严重情节，如采用胁迫手段，当着第三者的面而行奸的，才构成强奸罪。^[1]

他罪说认为婚内“有强无奸”，因而婚内强奸本来就是一个矛盾的概念。对于婚内强行性行为不能以强奸罪论处，若要作为犯罪处理，须另立罪名。^[2]有人还从另外一个角度认为，丈夫强行与自己妻子发生性行为，属于道德范畴问题，丈夫不能成为强奸罪的主体。但是，对于丈夫在妻子拒绝的情况下，仍采取暴力胁迫手段强行与妻子发生性关系的行为，法律不能对此不做任何回应，应从丈夫所采取暴力胁迫等具体行为的实际定性，视情以杀人、伤害、侮辱或虐待等相关罪名定罪处罚。^[3]

两罪说认为，对婚内强奸行为应当具体问题具体分析。如果在夫妻长期分居期间，丈夫强行与妻子发生性关系；或者在夫妻离婚诉讼过程中，夫妻已经分居，丈夫强行与妻子发生性关系等，应当认定构成强奸罪。如果夫妻双方并非处于办理离婚期间或分居期间，丈夫以暴力强迫妻子与其发生性关系，可以按照虐待罪处理，而不能认定为强奸罪。^[4]

笔者认为，“时间肯定说”较前述诸“否定说”而言是明显有积极意义的。从理论与实践中不承认或者基本不承认婚内强奸法律事实的存在，到理论与实践中对婚内强奸法律事实的限制性认可，深刻反映了人们人权观念、平等观念和性观念的演进与进步。但是，就如同清朝的改革“可以剪掉辫子但不允许剃成光头”一样，“时间肯定说”又将婚内强奸犯罪的构成要件保留了一个时间条件，片面强调了婚内强奸的发生时间仅限于“一审法院已判决离婚”等特定期间，把时间仍然当作婚内强奸犯罪的本体因素，增加了婚内强奸犯罪之内涵，缩小了婚内强奸犯罪之外延。这在刑法犯罪构成理论上是很不成熟的。另外，时间肯定说主张的“夫妻感情确已破裂并且长期分居”也是一个模糊标准，司法实践中难以把握判断。“情节肯定说”的缺陷，在于将社会危害性的大小作为划分婚内强奸罪与非罪界限的标准，认为具有严重社会危害性的婚内强奸行为是强奸罪，具有轻微社会危害性的婚内强奸行为是一般侵权，在承认婚内强奸与强奸罪是种属关系的前提下，又给婚内强奸的犯罪构成添加了一个强奸罪本来没有的“具有严重社会危害性的”构成要件，无疑使婚内强奸从强奸罪中独立出来，犯了逻辑上的重大错误。“他罪说”的缺陷，不仅在于使强奸罪的主体无端地排除了丈夫，形成了与刑法第二百三十六条关于强奸罪主体规定的法律冲突，而且，也使得法律对妇女性权利的公权救济保护失之偏颇，亦即既然丈夫对妻子实施的是独立的性暴力行为，其完全合