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李 扬
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    “孕妇工伤胎儿受损”的个案分析——兼论工伤法中的性别盲点及性别歧视
    ——兼论工伤法中的性别盲点及性别歧视

    作者:郭慧敏 段燕华 高涛 出版时间:2005年08月
    摘要:案例分析是一种重要的质性研究方法,但一般学者用之甚少,以往对妇女劳动权益的研究也少有关注妇女工伤保险与索赔权的,基于这两点,本文试图就内容和方法上做一点探索。本文尝试引入性别分析方法,借用女性主义法学理论,从妇女的经验出发,从工伤法和妇女法这一法律的微观层面检视法律的性别立场,探讨由于法律的性别盲点,给女性受害人带来的排斥、伤害和持续性不利后果的可能性,以及这一行为本身是不是构成法律意义上的性别歧视;再次,案例分析中描述的事实以当事人的口述和提供的证据为出发点。这是一种主观表达,我们没有用一种所谓案例的客观描述,而用女性当事人口述正是想表达妇女的经验和倾听妇女自己的声音。最后,女性权益案例分析的主要困难在于理论多元与不足,这决定了本文的分析有不完整性,仅仅是一种女性主义法学理论本土探寻的尝试。

    案例分析是一种重要的质性研究方法,但一般学者用之甚少,以往对妇女劳动权益的研究也少有关注妇女工伤保险与索赔权的,基于这两点,本文试图就内容和方法上做一点探索。须说明的是:首先本文所言工伤法并不是一个严格的法律概念,而是为了叙述方便的一种归类性指称,指以劳动法为核心的一系列有关工伤保险法律及法规的总称。同样,妇女法也是指以妇女权益保障法为核心的一系列有关女性权益的法律的总称。本文对法律文本的讨论将在工伤法和妇女法的交叉点上进行。其次,一般对司法案例的分析多在“法条主义”的框架下进行,主要是对案件法律适用的分析,法条主义有其合理之处,但也存在明显的缺陷:一是这种分析的假设前提是法律规定的都是正确的,法律是检验事实的唯一标准;二是假设法律是没有性别或是中性的,同样的法律将给两性带来同样的利益。但这种假设是有问题的。

    本文尝试引入性别分析方法,借用女性主义法学理论,从妇女的经验出发,从工伤法和妇女法这一法律的微观层面检视法律的性别立场,探讨由于法律的性别盲点,给女性受害人带来的排斥、伤害和持续性不利后果的可能性,以及这一行为本身是不是构成法律意义上的性别歧视;再次,案例分析中描述的事实以当事人的口述和提供的证据为出发点。这是一种主观表达,我们没有用一种所谓案例的客观描述,而用女性当事人口述正是想表达妇女的经验和倾听妇女自己的声音。当然,在女性的经验和立场还无法进入法律之前,如果该案进入司法程序,将还会“以事实为根据,以法律为准绳”。最后,我们要反思的是,任何过去了的事实都不能重现,法律事实实际上是用所谓“证据”建构的事实。那么,由谁来举证?根据什么原则质证和认证?由谁来建构法律事实?谁有权力建构?女性的主观感受和经验是不是证据?法官在处理女性权益的案件中,是站在女性经验还是男性经验的立场等等,均是要讨论的问题,但这些问题不可能在本文中涉及太多,将有另文论述。最后,女性权益案例分析的主要困难在于理论多元与不足,这决定了本文的分析有不完整性,仅仅是一种女性主义法学理论本土探寻的尝试。

    一 案例——无从救济的权利

    1.当事人口述

    我叫封××,原来是××厂职工医院供应室的女护工,1983年我26岁,已怀孕7个月,上班的工作任务是收发并消毒医疗器械,9月14日上午大约9点左右,我把洗好的针头倒进消毒锅,放在电炉上准备煮针头,打开开关后,发现电炉子不亮,端锅准备查看时,电炉漏电,我突然触电倒地,被当时闻讯赶来的护士长××扶起,马上在本院组织会诊,结果认为大人问题不大,但胎儿出现宫内窘迫,且胎心音时有时无。采取相应救治措施后,胎心仍有问题,医生就建议我转入省妇幼保健院进一步检查治疗。经治疗后,我回家休息,三天后我又回本单位复查,胎心仍然不正常。

    我触电后,一直担心孩子的健康问题,觉得单位应该承担或赔偿孩子的医疗费用,1983年10月,我到厂安全科要求报工伤(自己身体恢复后,生孩子前),当时只说让我先休息,其他的事以后再说,之后什么也没解决,这事就不了了之。我尽管担心,但对腹中胎儿伤情及可能带来的后遗障碍一无所知。11月13日,我在本院妇产科自然分娩生下了儿子奚×,为专心照顾儿子,我曾休假1年9个月,开始只是觉得自己的孩子比较弱小,发育迟缓,但在儿子3岁时,发现他智力有问题,虽经长期治疗,专家仍鉴定,现年已20岁的儿子为智力残疾三等的弱智人。IQ只有63。

    17年来,孩子的状况加重了我的负担,到处带孩子看病治疗,我经常请事假,请病假,再加上不停地到厂里、冶金厅、劳动厅去申诉工伤及自己所受的不公平的待遇,和医院领导产生矛盾,1996年医院让我第一次下岗。在我的一再要求下,1997年又上岗,期间因找单位领导要工伤,激化矛盾,曾被派出所拘留过。1999年5月医院在雇佣了大量临时工的情况下,明知我带着一个残疾的孩子不便外出打工,以企业经济性裁员为名,强行让我第二次下岗。

    之后丈夫嫌拖着病儿负担太重,也弃我们而去。面对残酷的生存危机,我带着孩子自强自立,我的能力得到社会的认可,现在社区从事家庭护理工作,重新找回了我的自信。

    本来已经认了,但受一个案例的启发,我又一次开始为儿子讨公道,找