一 竞争法中知识产权问题的一般分析

本来，竞争法^[1]与知识产权是两个完全不同领域的问题。竞争法作为现代经济法的核心和典型的组成部分，其基本使命是反对垄断，保护自由公平的竞争，但也有若干例外。而知识产权作为现代社会的一种非常重要并且越来越重要的财产权形式，是民事主体依法对特定智力成果或知识产品所享有的专有权。作为一种法定的垄断权，知识产权属于竞争法或反垄断法适用除外领域中的典型情况。这就决定了竞争法与知识产权保护具有相当的一致性。这种一致性，一方面表现为竞争法与知识产权保护均具有促进竞争和推动创新的基本功能。竞争法保证企业之间开展正常的竞争以寻求新的创新之路，为创新提供压力（“大棒”），同时防止取得支配地位的企业损害和阻碍创新；而知识产权保护则通过授予和保护重要但有限期的市场支配力（垄断力）来奖励在创新上的投资，为创新提供动力（“胡萝卜”），同时维护公平的市场竞争秩序。另一方面，竞争法与知识产权保护的一致性也表现为它们均具有保护消费者的目的和功能。竞争法以保护消费者为目标是不言而喻的，这是通过保护和鼓励竞争来实现的。知识产权保护通过鼓励创新、促进经济发展不仅可以在总体上增加消费者福利，而且通过对具体市场上的假冒等侵犯知识产权行为的制止和制裁来使消费者免遭交易中的损害，这都可以达到保护消费者的目的。因此，竞争法和知识产权保护在促进竞争、推动创新和保护消费者方面存在着一致性，可谓殊途同归。

但是，竞争法和知识产权保护在具体实施过程中往往也会表现出某种程度上的冲突。笼统和抽象地看，“知识产权在本质上是完全的或有一定限制的垄断的创造物”，“相反，竞争政策都是关于自由的，是反垄断的。”^[2]这种表面上的不一致虽然并不必然带来它们实际上的冲突，但它确实蕴含着这种冲突的可能性。这种冲突主要表现为，知识产权人在行使权利的过程中不适当地扩张了其法定垄断权的范围，或者凭借合法垄断进一步谋求非法垄断，这样就与竞争法保护自由公平竞争的基本目标相抵触。因此，竞争法与知识产权保护在实施过程中的冲突是由知识产权的行使行为而引起的。知识产权的拥有并不必然导致这种冲突，而且知识产权的正当行使也不会产生竞争法和知识产权保护的冲突，此时保护知识产权对竞争的一定限制被视为对创新的激励和实施知识产权制度的必要代价。然而，知识产权的不正当行使则会导致这种冲突。

知识产权的不正当行使，即知识产权的滥用，就是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，损害他人利益和社会公共利益的行为。在这里，知识产权的获得与知识产权的行使是两个问题，知识产权的合法获得并不能保证其正当行使或不被滥用。知识产权滥用构成了竞争法与知识产权之间的连接点。

可见，竞争法关注的是知识产权的行使问题，而不是知识产权本身。区分知识产权的存在与知识产权的行使构成了竞争法的原则和基本逻辑。例如，在美国微软垄断案中，微软公司提出的一个重要抗辩就是微软的行为受到美国联邦知识产权法（主要是著作权法）的保护，是合法的知识产权许可交易，微软的这一抗辩未被地区法院所接受。法院指出：著作权人并不能依据著作权以直接威胁竞争的方式获取派生利益；如果销售商利用著作权之类自然的和法律上的优势，将其在某一市场上的支配地位扩展到另一市场上，就会引起法律责任；在著作权被用作垄断阴谋的一部分时，著作权并不能使权利人免受反托拉斯调查。法院认定微软将版权作为非法垄断的手段，故须适用反托拉斯法。

在长期的实践中，欧盟竞争法发展确立了关于运用知识产权的三大基本原则：知识产权的所有权中“存在权”与“使用权”相区别的原则；权利耗尽原则；同源原则。其中，对于第一个原则，欧洲法院在判例中指出，条约第36条所保护的只是知识产权所有权的“存在”，而对所有权的“使用”，则应受到条约有关禁止性规范的约束。^[3]近些年来，欧盟竞争法已明显地表现出其规制知识产权行使行为的能力。在1995年的迈吉尔（Magill）案中，欧洲法院确认欧盟委员会有权通过实施强制性的著作权许可来处理滥用拒绝许可的行为。在近期的其他案例中，法院