一 引言

著作权集体管理是指著作权人、邻接权人或者其他权利人授权有关组织，代为集中管理著作权、邻接权的制度。^[1]著作权集体管理制度在作者和使用者之间搭起了方便的桥梁，是著作权制度的重要组成部分。

包括著作权在内的知识产权属于法律所保护的独占性权利。从某种意义上说，“独占性”本身就具有“私人垄断”的性质，而且是合法的私人垄断。因此，它们在各国均被列为反垄断法的适用例外^[2]，权利人行使其权利时，可以不受反垄断法的追究。^[3]但是，反垄断法对权利人行使知识产权的豁免，并不意味权利人可以滥用这种权利。当知识产权的权利人滥用知识产权，如在许可合同中加入一些与知识产权无关的限制性条款；或者结成协调相互竞争的知识产权权利人之间的联盟，从而限制权利人之间的自由竞争时，就要受到反垄断法的规制。令人遗憾的是，尽管我国法学界不乏对反垄断法与知识产权关系进行探讨的著述^[4]，但对与著作权集体管理有关的反垄断问题却鲜有人论及。笔者拟在借鉴美国经验的基础上，探讨与著作权集体管理相关的反垄断问题，以期抛砖引玉。

二 美国反垄断法对著作权集体管理组织进行规制的历程

与其他各国相比，美国的著作权集体管理机制具有鲜明的特色。美国在音乐作品表演权的集体管理领域有多个竞争性私营机构并存，而美国曲作者出版者协会（以下简称ASCAP）和美国音乐广播公司（以下简称BMI）则是其中最大的两家。由于具有广泛的代表性，这两家组织在美国音乐表演权市场上占有举足轻重的地位。因此，它们也成为反垄断诉讼的常客。而这些诉讼中争议的核心，往往是著作权集体管理组织发放总许可证行为的合法性问题。

1.美国诉ASCAP案及相关诉讼

早在20世纪30年代，美国司法部就对ASCAP的反竞争行为进行过调查^[5]。1934年，美国政府对ASCAP提起了刑事诉讼，但双方最后达成了庭外和解。之后，美国政府又于1941年起诉ASCAP和BMI，认为总许可证，即当时ASCAP和BMI的唯一许可形式是对贸易的非法限制；而它们专断的价格是一种非法的共同利用版权制度的产物。政府要求限制ASCAP的排他性许可权利，并要求该组织提供不同的许可形式。该案以一个对ASCAP的运作施加少许限制的协议判决告终。^[6]随后一些电影院线也对ASCAP提起了民事诉讼并获得了成功。^[7]

1950年的美国诉ASCAP案的判决对1941年的判决进行了较大的修正。该案的判决通过以下条件对ASCAP的活动施加了限制：第一，成员只可授予ASCAP许可公开表演他们的作品的非排他性权利，他们则可保留个别许可公开表演以及为其他目的使用其作品的权利。第二，除非使用者和所有者以书面形式提出要求，禁止ASCAP发放允许表演一个或更多其常备目录中的特定作品的许可证。第三，要求ASCAP授予任何提出书面申请的使用者以表演所有其作品的非排他性许可证，不管是按一定期限还是以每个节目为定价基础。第四，ASCAP不可以单方面坚持总许可证和按节目的许可证的价格，这应当由演奏其音乐的节目之收入决定。第五，ASCAP必须给予申请者在按节目的许可证和内容更广泛的总许可证之间进行选择的机会。如果ASCAP和推定的被许可人不能在60天内就价格达成一致，申请者可以请求地区法院确定合理的价格，而ASCAP对自己提出价格的合理性负有举证责任。^[8]

美国诉ASCAP案之后，总许可证的合法性仍不时受到挑战。在ASCAP诉K91电台案中，被告电台认为根据《谢尔曼法》，总许可证是一种非法的固定价格形式。由于依据1950年的判决，总许可证是ASCAP开展其业务的主要工具，电台提出的认定ASCAP是限制贸易的组织而且总许可证属于非法固定价格形式的要求被美国第九巡回区上诉法院驳回了。美国司法部赞同第九巡回区上诉法院的结论。在提交的法庭之友意见书^[9]中，司法部宣称必须有某种集中许可的代理机构，版权人才能将他们的作品集中起来以提供给任何想使用它们的人。司法部认为《谢尔曼法》应当根据各行业经济关系的不同有区别地加以适用。在某些情况下可以允许竞争者建立联合销售机构或采取其他集体行为，尽管这要受到反垄断法的严格限制。在音乐表演权市场中，众多的使用者遍布各地，每次表演的短暂性以及表演很容易被传播的特点都使得为每首乐曲的使用许可进行单独谈判不具有可操作性。^[10]因此在该案的情况下