一 概述

与大多数法律制度不同，反垄断法中的政府特别值得关注。这不是因为绝大多数反垄断法的主要执行机关是政府机构，如美国司法部反托拉斯局、美国联邦贸易委员会、德国联邦卡特尔局、日本公平交易委员会等，而是因为政府本身在很大程度上受到反垄断法的制约，特别是它们不得滥用行政权力限制竞争。如欧共体条约第86条规定，成员国不得对其国有企业以及其他享有特权或者专有权的企业采取背离欧共体条约特别是背离欧共体竞争政策的任何措施；第87条规定，成员国不得利用国家财源优待个别企业或者个别生产部门，损害共同体市场上的公平竞争。俄罗斯、乌克兰、匈牙利等经济体制转轨国家的反垄断法中也大多有制止行政垄断的内容。如乌克兰共和国1992年颁布的《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第6条明确规定，政府及其所属部门不得对企业采取歧视的态度。

我国也有禁止滥用行政权力限制竞争的规定。如1980年国务院发布的《关于开展保护社会主义竞争的暂行规定》指出，“在经济生活中，除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品外，其余的不得进行垄断，搞独家经营。”“开展竞争必须打破地区封锁和部门分割，任何地区和部门都不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区、本部门销售。”这方面特别重要的是《反不正当竞争法》的第7条。它指出，“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”根据该法第30条，“政府及其所属部门违反本法第7条规定，限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。”此外，国务院2001年发布的《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》第3条也明确规定，“禁止各种形式的地区封锁行为。”第4条还以列举方式指出了8种地方封锁的表现。第5条指出，“任何地方不得制定实行地方封锁或者含有地方封锁内容的规定，妨碍建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系，损害公平竞争环境。”反垄断法中禁止行政性限制竞争行为的规定具有特别重要的意义，这一方面是因为我国当前经济生活中的限制竞争主要不是来自企业，而是来自政府；^[1]另一方面，与企业的限制竞争行为相比，政府的限制竞争因为是在行使“公权力”，损害市场竞争的程度会更大。

出于现实经济生活的考虑，我国法学界大多数学者认为，当前我国正在进行的反垄断立法不仅应当把禁止行政垄断作为其实体法的一个内容，而且还应将此作为反垄断执法的最重要任务。但也有学者认为，反垄断法只应当调整企业的限制竞争行为，而政府的限制竞争行为则应由行政法去调整。反垄断法对政府的限制竞争果真无能为力吗？反垄断法中的企业是一个什么概念？本文比较当今国际上最重要的反垄断法，即欧共体竞争法和美国反托拉斯法对此做一个回答。

二 反垄断法中的“企业”

企业一般是指依照企业法而设立的经济组织。然而，出于维护市场竞争秩序的需要，反垄断法中的“企业”二字，其含义一般是广泛的。德国1957年颁布的《反对限制竞争法》没有关于企业的概念，但德国政府公布该法律草案时明确指出，这个法中的“企业”不一定与工商管理法中的“企业”相一致，因为这里的“企业”只是服务于《反对限制竞争法》的目的。^[2]德国联邦法院在判决中还发展了一个“功能性企业”的概念。据此，一个组织是否可被称为企业，决定性的不是该组织的人员，也不是组织的法律形式，而是组织的活动类型，即它是否参与经济活动。^[3]根据这个解释，任何在市场经济活动中作为商品或者服务的供应者或者需求者，都可被称为企业。欧共体竞争法也没有关于“企业”的概念。欧共体法院曾在一个涉及欧洲煤钢共同体条约的判决中指出：“企业是一个由人员、有形财产和无形财产构成的组织，是一个享有自主权的法律