一 问题的提出

以带有制裁效果的法律要求人民保护自己，禁止一个未涉及他人之利害关系的行为，这在台湾不但已是传统，似乎也是持续延伸的一种趋势。典型的例子，是《道路交通管理处罚条例》第31条的规定。其禁止参与道路交通者未系安全带或未戴安全帽的自陷风险行为，尤其是2011年4月通过的该条例第31条修正案，甚至对汽车后座乘客未系安全带者也科以行政罚锾。未戴安全帽或者未系安全带，除了升高行为人自己的生命和健康风险之外，并不会升高他人的生命和健康风险，因此上述规定，是处罚行为人以要求其自我保护的规定。

除了行政法之外，在刑法领域里面我们可以找到更多规范，其所禁止之行为的直接效应，其实符合被害人的主观意愿。禁止的效果，则形同对于被害人法益处分权的限制。例如，《毒品危害防制条例》第10条的施用毒品罪，处罚行为人施用毒品的行为，不但施用行为的直接效应是损害吸食者自己的身体健康，而且该行为也是由被害人自己实施，为被害人之所欲。又例如《刑法》第344条的重利罪，其禁止约定与原本显不相当之利率的放贷行为，防止对相对人的剥削，然而，如果需款孔急的相对人，愿意负担高额借款利率来借贷，那么刑法所要禁止者，似乎反而是对被害人有利者。更典型的例子是《刑法》第275条的加工自杀罪，被害人是自己决定自杀，他人只是按照其意愿而给予协助，刑法禁止的效果将是被害人无法利用他人之手终结生命。同样的，被害人法益处分权之限制的观念，也在总则性的不法归责问题上扮演重要角色。比如一般学说均认为，被害人承诺作为一种阻却不法事由，其适用并不是漫无限制。尽管刑法承认人对于身体的处置权力，但经当事人接受的残忍地对肢体切割的行为或者带来高度生命风险的伤害行为，通常还是会因为违反所谓“善良风俗”（gute Sitten）而不被允许，这种禁止，也意味着公权力对法益持有者的关怀，而干预他的法益处分权限。^[1]尤其是《刑法》第275条加工自杀罪的存在，表示对侵害生命法益行为已不可能为有效的阻却违法所承诺。换句话说，加工自杀罪对被害人承诺具有封锁作用。

基于以上对具体法律规定的初步观察，我们可以提出一个基本问题：公权力是否以及在何种事项及程度之上，可以用法律强制的方式来保护公民免于其自愿承受的权益侵害？在此所牵涉的是法律父权主义（rechtlicher Paternalismus）适用的问题。最抽象而言，这个问题呈现出在法领域中个人自主（Autonomie）^[2]与其己身利益的冲突。这样的冲突产生的前提是，一个人在当下对于其己身事务的自我决定，结果不一定会符合他的个人利益，而且是从法律的视角判定不符合其利益。然而问题是，法律如何能取代某个当事人判断他的自主决定不符合其利益，而强迫他按照某种被预定的决策模式来规划其生活？

此问题之所以特别在刑法领域有讨论的必要性，理由在于以下两方面：一方面，在作为最严厉之制裁规定的刑法之中，却可以找到为数最多应用父权思想而建立其处罚基础的规范；另一方面，如果按照通常理解，刑法的核心任务在于法益保护，那么是否可以为了所谓“保护法益”而限制被害人的法益处分权，就必须加以特别阐明。简言之，自己侵害自己或者协助他人侵害自己，是否为刑法要管制的法益侵害？如果是，在逻辑上即意味着法益概念和法益持有者意志的解离。然而，在作为刑法最高导引原则的法益原则之下，果真预设了（或能容忍）这种解离？假如法益概念已注定和法益处分权脱钩，那么在刑法上对被害人承诺作为阻却违法事由的肯认，甚至如自我负责原则（Eigenverantwortungsprinzip）等考虑被害人意志而排除归责的概念，又是从何而来？倘若两者具有同一性，法益概念已必然内含了法益处分权的概念，具有一贯性的结果，则是毫无局限地由具体被害人自身决定是否存有法益侵害，任何外在拘束即无正当性可言。然而不论如何，一般学说采取原则上尊重被害人意志，却又允许在某种程度上设限的折中做法，显然存有理论逻辑上的断裂。

观察现存刑法学说与实证法就可以得知，至少从结论来看，当事人得以自由处分其个人法益无疑是一个原则［所谓“自愿即无损害”（Volenti non fit injuria）原则］，而限制法益处分权则是例外。^[3]例外的情况已如前所述。然而很清楚的是，主