一 刑法学的经济分析概说

（一）绪论

在当今的刑法学研究中，使用经济分析方法已经屡见不鲜了。其原因很简单：像法律这样的正式的社会约束，总是在试图精确和明确地调整人们的行为。^[1]刑法建立在剥夺性痛苦基础之上，作为最严厉的强制措施的刑罚来规制人们的行为，^[2]对其精确性和明确性的要求理所当然是最高的，因此，按照王世洲教授的说法，以刑法为研究对象和问题视域的刑法学也应当是一门“最精确的法律科学”。^[3]而经济学以数学和逻辑学为基本理论工具，故而具备了其他社会科学所不具备的内在一致性，^[4]最易对知识的精确性与有效性进行客观验证。^[5]所以，在刑法学研究中使用经济学的理论建构与分析方法以获致尽可能精确的答案，也就不足为奇了。

经济分析方法在刑法学中的运用也遭受了一定程度的抵制，林东茂教授就对刑法学的经济分析提出了强烈的质疑。^[6]

首先，各个知识领域都有其独特内涵与研究方法：自然科学^[7]惯于运用方法论上的唯名论（Methodological Nominalism），以化约的公式描述自然界的因果律，因此可以排除价值思考，不理会本质问题；而刑法学则须谨守方法论上的本质论（Methodological Essentialism），需要层层深挖合理性的基础，故而自然科学的观念不可套用于人类世界，刑法知识自然也不能进行经济分析。

其次，经济分析的目的，在于追求资源分配的经济效益；而刑法所涉及的是伦理问题，而非资源分配，此与经济学的本质有极大分野。

最后，刑法的基本信念在于实现正义，不能如经济学那样过度讨价还价。

林东茂教授据此得出结论：经济分析在刑法评价中没有插嘴的余地。^[8]

林东茂教授的观点存在对经济学的很多偏见和误解，故而不能得到笔者的完全赞同，理由在于以下几方面。

首先，经济学并不是自然科学（尽管其相当接近于自然科学）。按照现代微观经济学体系的奠基人马歇尔教授的说法，经济学是一门“研究人类一般生活事务的学问”，^[9]因此，经济学完全可以运用到人类世界中。另外，经济学也并不排斥价值思考。经济学分为实证经济学和规范经济学，实证经济学讨论社会事实，而规范经济学涉及伦理信条和价值判断。^[10]因此，以价值思考为导向的刑法知识完全可以进行经济分析。

其次，应当承认，刑法所追求的终极伦理目的是为社会上的每个人的法益提供完备无遗的保护。但这一目的仅仅是应然的价值追求而已。在现实的社会生活中，任何人都必须承认经济学的如下定理——物品和资源是稀缺的，因此社会必须考虑资源分配问题，以确保最有效地利用这些资源。^[11]在刑法中也是如此，国家和社会为刑法投入的资源是有限的，所以对每个人的法益的保护不可能达到尽善尽美的境界，因此运用经济学的分析方法研究如何合理配置司法资源，以使实然的刑事司法系统的运行状况和社会效益尽可能地接近刑法应然的价值目标，合理可行而且无可厚非。

最后，经济学不仅关注效率问题，而且也在很大程度上关注公正问题。^[12]只不过，从经济学的视角来看，效率与公正之间存在一定的权衡取舍（tradeoff）。^[13]这是人类的社会生活所不能回避的问题。事实上，效率与公正之间如何进行权衡取舍，在很大程度上也依赖于经济学的分析。

从根本上来说，法律是一种人类社会的组织方式，是社会秩序的主要架构，渗透到社会生活的每个角落。可惜的是，以问题为导向的法律科学本身并没有什么特殊的研究方法，它的大部分工具都是从其他学科借鉴来的，^[14]法学从经济学、哲学和社会学等学科引进了大量的研究方法与观察视角，由此看来，在刑法学中运用经济分析方法，不仅是合理可行的，在某种程度上甚至是必要的。

（二）经济分析在刑法学中的地位

经济分析在刑法学中的作用已如前述。但是，经济分析究竟在刑法学中占据什么样的位置呢？换句话说，经济分析是否如加里·贝克尔教授所说的那样“业已囊括人类的全部行为及与之有关的全部决定”，^[15]从而成为使刑法学得以可能的本体论基础，还是仅仅为刑法学提供了一套新的研究方法与观察视角的方法论而已？

从哲学诠释学（die philosophiche Hermeneutik）的角度来说，刑法学（Strafrechtswissenschaft）和经济学（economics）并不隶属于以“说明”为原则的自然科学，而是隶属于以“理解”为原则