一 前言^[1]

证据禁止议题是Jürgen Wolter教授著作的重要部分。在这些作品中，他曾探讨欧洲证据使用禁止理论（europäische Beweisverwertungsverbotslehre）的观念。依其说法，当使用证据会侵害基础性的、于欧洲所保障的个人权利时（如《欧洲人权公约》第6条第3项的被告防御权），即不得使用该证据。^[2]

泛欧洲之证据能力的讨论，最近在欧洲日益重要。^[3]与此题材结合的证据使用禁止之射程距离、意涵及界限等问题，亦更多样化。由此观之，找寻新研究取径的必要性已不待多言，这些新取径必须将欧洲证据禁止理论的理念考虑在内。对此，《欧洲人权公约》与欧洲人权法院就该公约公布之裁判所扮演的角色问题一再出现，因为许多人认为，借由此，即可为《欧洲人权公约》之公约国的刑事诉讼证据程序建立一个固定基点。

然而，实情果真如此？一窥公约国之实务应是最佳的检验方式。在具有涉外因素的刑事程序上，被告防御权遭受侵害时应发生什么效果，是这几年来备受争议的问题。^[4]举例言之，当具有犯罪嫌疑的行为人与证人并未生活在同一国家，犯罪地与住所地分属不同国家，又或基于其他理由必须在国外调查证人时，如何才能或必须保障被告享有充分的质问权？在上述这些情况下，被请求协助取证的外国机关拒绝让证人接受质问的事件，时有所闻。

于此，形成一个原则性问题（尤其在欧洲跨境合作方面）：《欧洲人权公约》的司法基本权利（Justizgrundrecht），除了适用于单一公约国内之刑事程序外，是否也不受限制且同等地适用于由数公约国合作进行的刑事程序？还是说，当一国法院为了能在本国实施某一刑事程序，而不得不借助其他（公约）国家的协助时，就会改而适用——例如针对被告质问权——其他标准？

二 被告质问权

（一）质问权保障的一般意义

刑事被告对不利证人的质问权（Recht des Beschuldigten auf Konfrontation eines Belastungszeugen），《欧洲人权公约》第6条第3项第4款定有明文^[5]，其赋予被告得亲自或间接质问不利证人的权利，被告并得要求法院在同等条件下传唤有利证人与不利证人。^[6]申言之，为了维护被告防御权，必须赋予其适当且充分质问证人的机会，尤其是审查证人陈述之可信性及检验其证明力的机会。^[7]被告质问权的行使时点，可以在证人陈述之时，亦可在后续的程序阶段才为之，关键在于让被告可实际上质疑不利证词。^[8]

欧陆刑事程序深受职权调查原则的影响。在欧陆刑事程序的配备对等方面，质问权也是听审权的一种表现：在刑事程序过程中，被告如果毫无机会质问证人或由他人代为质问，这会侵害其质问权，欧洲人权法院对此已清楚强调过了。^[9]不过，欧洲人权法院并未明确指出侵害被告质问权的必然效果。其实连判定公约国违反《欧洲人权公约》权利后应赋予什么效果，欧洲人权法院也没有指示。确切言之，人权法院向来之裁判，原则上乃以程序的整体评价（Gesamtwürdigung des Verfahrens）为出发点：只要“公平审判”从整体而言获得确保，即未违反《欧洲人权公约》，纵使未完整提供公约第6条第3项的个别权利亦然。^[10]再者，对于侵害权利的具体个案，欧洲人权法院在一定条件下，也接受公约国机关在内国层次以个案的适当措施作为治愈权利侵害的手段。这成为欧洲人权法院裁判的基础想法，据此，侵害被告质问权时，内国法院赋予证据使用禁止或只在证据评价上加以审酌，都是可列入考虑的效果。^[11]

（二）一般性限制

如果期待从《欧洲人权公约》的权利获得绝对之保障，欧洲人权法院这样的裁判见解自然不令人满意。可是，今日无论是依据内国裁判或欧洲人权法院裁判，质问权之适用并非完全不受限制。

欧洲人权法院允许例外限制质问权。人权法院在许多案件使用所谓“三阶模式”（Drei-Stufen-Modell）：原则上，所有证据虽然必须于被告在场之时，且在遵守对审程序下的公开审判来提出，但仍容许存在充分可信且有合理依据的质问权限制事由。^[12]基于此，在第一阶段必须探查有无这类限制事由，诸如先前已为陈述之证人，倘之后发生事实上不能调查之事由，则先前的证人笔录仍可作为证据使用。^[13]容许使用未受质问之不利证词的可能事由，还有证人死亡^[14]，以及证人事后所在不明或其他不能调查的情况。^[15]

这些裁判背后其实蕴含一种思维，即刑事追诉