我国在2012年修改的《刑事诉讼法》中，正式确立了非法证据排除规则。《刑事诉讼法》第54条由两部分组成。第一是有关采用非法方法取得的言词证据的排除，第二是有关采用非法方法取得的书证、物证的证据排除。前者一旦确定，就是无例外的排除，为“绝对排除规则”。后者的排除，在确定其存在基础上，还要满足“严重影响司法公正”的条件，为“相对的排除规则”。^[1]在绝对排除规则中，立法者又区分了两种情况：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述”和“采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”。本文的讨论仅限于第一种情况。有学者将我国排除非法口供的证据规则，称为“痛苦规则”，或“酷刑规则”，并视其与国外排除非法口供的证据规则——“自白任意性规则”，为两种不同的非法口供的排除规则。^[2]本文将试图从比较法的视角，以德国为例，从两方面出发，就中德相关的排除非法口供的规则做一个对照性的探讨。第一个方面涉及收集口供禁止使用的方法；第二个方面则涉及通过非法口供收集到的间接证据^[3]（也为“衍生证据”）的可使用性问题。

一 收集口供的非法方法

（一）相关规定

（1）我国法上的相关规定

对于非法收集犯罪嫌疑人或者被告人口供的方法，我国立法者在《刑事诉讼法》第54条第1款中，并没有做出明确的规定，仅使用了“刑讯逼供等非法方法”寥寥几字。直接从此处《刑事诉讼法》条文出发，人们既不知道“刑讯逼供”，也不知道“等非法方法”所指何物。鉴于一旦确定“刑讯逼供等非法方法”，将会导致绝对的证据使用排除，可以说立法者在这里采用过于简略的规定并无不当。^[4]在此背景下，对《刑事诉讼法》中“刑讯逼供等非法方法”的解释任务，就落到了学界和法律适用者身上。

我国学者多主张采用一个扩展性的解释。比如，有学者认为：“采用刑讯逼供等非法方法取得口供中的刑讯逼供，是指采用暴力（如殴打、车轮战、冻、饿、烤、晒、固定姿态等）对于犯罪嫌疑人、被告人身体造成物理伤害的行为。刑讯逼供之外的其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇，应作为‘等非法手段’的范畴，依法予以排除。”^[5]也有学者认为，除此之外，《刑事诉讼法》第54条第1款中规定的“等非法方法”，还包括《刑事诉讼法》所禁止的威胁、引诱、欺骗等收集证据的方法。^[6]

我国的司法解释对此却持不同的观点。最高人民法院在2012年《刑事诉讼法》修改的司法解释中，于95条规定：“使用肉刑或者变相使用肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第54条规定的刑讯逼供等非法方法。”最高人民检察院在其《刑事诉讼法》司法解释的第65条中，也就第54条第1款进行了解释：“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。”我国司法解释对第54条第1款中“刑讯逼供等非法方法”的表述，采用的是联合国于1975年发布、中国于1988年加入的《禁止酷刑和其他残忍、不人道和有辱人格的待遇或处罚公约》（简称《反酷刑公约》）中的表述。该公约第1条规定酷刑是，“蓄意使某人在肉体和精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的任何行为”。比上面提及的学界的相关解释、最高人民法院和最高人民检察院对“等非法方法”的解释狭窄了许多。不仅“其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇”被排除于第54条第1款的适用范围外，而且还排除了威胁、引诱、欺骗等《刑事诉讼法》所禁止的收集证据的方法。在司法解释中，《刑事诉讼法》第54条第1款规定的“刑讯逼供等非法方法”中的“等非法方法”和“刑讯逼供”在本质上是相同的，即采用了酷刑方法。

中国司法解释将《刑事诉讼法》第54条第1款中的“刑讯逼供等非法方法”解释为“酷刑”的做法，并不是没有问题的。单从《刑事诉讼法》的体系来看，该解释至少和《刑事诉讼法》第50条的规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强