一 绪论

《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（UN Convention Against Transnational Organized Crime）（下文简称为《联合国公约》，UN Conv）的目标在于，更有效地促进打击和预防有组织犯罪的合作。^[1]因此，该公约特别重视双边司法互助的制度框架——这一框架的内容之一就是为跨国取证提供法律基础。^[2]《联合国公约》第18条规定了所谓的“小的法律互助”（kleine Rechtshilfe or little legal assistance）。该条有6页之多，真可谓创纪录的长度（唯一能勉强与之相提并论的是《联合国公约》的第16条，此条是有关引渡的规定，只有2页）。姑且不考虑该条文内容的复杂程度，单从该条文的长度来看，很明显，如此卷帙浩繁的规定说明在双边司法互助的领域中困难重重。问题究竟出在哪里呢？

二 国外取证的传统方式

（一）冗长的程序

国际证据交换在传统上依赖于通过政府或外交渠道所进行的调查委托书的交换。根据这些规则，对证据的请求，如询问证人获取证言，应当经请求国的有监督权的国家法院认证。随后，这一请求应当送交外交部，再由外交部转交被请求国的使馆。使馆再将这一请求送交本国的外交部，再由外交部送交适当的法院以获取许可和执行令。^[3]

被请求国的有关部门会将这一请求送交给最终执行这一请求的部门，该部门会按照本国的法律询问证人，然后将证言送交上级部门，再由该部门转交给请求国的主管部门。^[4]

由此可见，双边司法互助的传统程序实在是过于冗长烦琐。

但是，在欧洲，这一程序因为欧洲理事会于1959年通过的《欧洲刑事司法互助公约》（European Convention on Mutual Assistance in Criminal Matters）^[5]而变得简易了。该公约在第15条规定，调查委托书应当在司法部之间交换，而且在紧急情况下，请求缔约国的司法机关可以直接将其送交被请求缔约国的司法机关。^[6]申根国家甚至允许所有缔约国的有关机关将诉讼文件直接邮寄送达给居住在另一缔约国境内的个人，^[7]由此提供了直接传唤证人的可能（证人来不来则是另外一回事）。^[8]

对欧洲的法律框架的概览说明，欧洲国家间的合作已经非常发达，与此同时，《联合国公约》却致力于在一个更大的框架内建构能将所有尚未缔结双边司法互助条约的国家加以联结的网络。一般说来，《联合国公约》的第18条第13款赋予缔约国这样的义务：它必须指定某有权的中央机关负责接收双边司法互助请求并加以执行或送交适当的机关执行。这一制度与“旧式的”传统程序规则相比有很大的进步。

（二）传统的限制性条款

除了冗长烦琐以外，双边司法互助还会面临很多实质性的反对理由，以下是数例。

根据双重犯罪原则，对在请求国或被请求国中有一国不构成犯罪的行为，均不得出于起诉或侦查的目的获取证据。^[9]

政治犯罪排外原则是指对被认为在本质上属政治性的犯罪，既不得给予司法互助也不得下令引渡。^[10]

根据罪名特定原则，证据只有在得到被请求国同意的情况下方可被使用。^[11]

禁止双重危险或一事不再理原则，确保个人不因同一犯罪而再度受审。^[12]

《联合国公约》基本没有^[13]触及这些限制性条款。^[14]就禁止双重危险而言，这一决定当然是正确的，但如果考虑到其他的实质性反对理由，那就显得问题很多了。

《联合国公约》仅对在财政事项^[15]和银行保密^[16]方面的限制性条款做了明确的限定。

（三）国外取证的管理与评价

通过国际合作搜集证据，也是颇为重要的问题，这样的合作经常会在后续的审判中产生与本国的证据认可或评价规则不一致的结果。这些难题已经在证据的最基本形式，比如在证人证言或被告人供述中出现了。

1.传闻证据规则

在普通法适用的地区，导致这些问题的主要原则就是“传闻证据规则”。^[17]这一规则主张在有争议的案件中，只有证人当庭以口头形式做出的陈述才可被采纳为证据，^[18]当跨国取证碰到这一规则时就会产生很大的问题。某个证人，不论其是在国内还是国外，在侦查过程之前向有关部门做出的证言，就会被当作传闻证据而且原则上必须基于此理由而被排除。^[19]在询问时是否遵循了正式程序在所不问，也不管这证言是否对请求委托书的回应。引入在国外询问证人所得的证言的唯一途径就是通过立法规定例外情况，而这一做法存在于所有的欧洲普通法国家中。^[20]

2.裁判地原则（forum regit actum）

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