有人才有家，有家才有国。家庭对于个人乃至整个国家都有着非凡的意义。家庭的幸福更关乎社会稳定与国家发展，也是衡量社会公平、正义、文明与进步的重要尺规。“幸福的家庭大同小异，不幸的家庭各式各样”，幸福的家庭生活源于家庭成员的相互理解、相互关怀，而暴力行为却成为摧毁家庭幸福的罪魁祸首。在古代社会，由于经济地位的悬殊和传统观念的影响，男女在家庭内部的地位极其不平等，由此引发的家庭暴力事件层出不穷。在现代社会，由于社会巨变与家庭结构的变化，家庭暴力不仅没有被根除，反而范围越来越广泛，其实施者由丈夫扩展到父亲、母亲、儿子，甚至保姆、看护、保育员等其他负有监护、看护职责的人，受害人也扩展到未成年人、老年人、病人、残疾人等。为应对社会上接二连三的虐待儿童事件、虐待老人事件等，《刑法修正案（九）（草案）》（以下简称“草案”）扩大了对虐待罪犯罪主体范围的规定，加大了对虐待行为的刑法规制力度，由此也引发我们对家庭暴力范围及家庭暴力治理的新思考。

一 家庭暴力及人身保护令制度

家庭暴力在世界各地都普遍存在，甚至有“走在街头都比家庭安全”的说法。中国社会科学院发布的《1995～2005年：中国性别平等与妇女发展报告》表明，在我国2.7亿个家庭里面，约30%存在着家庭暴力，而且男性实施暴力者的比例约为90%。^[1]2011年10月21日，全国妇联和国家统计局发布的第三期中国妇女社会地位调查报告显示，在整个婚姻生活中曾遭受配偶侮辱、谩骂、殴打、限制人身自由、经济控制、强迫性生活等不同形式的家庭暴力的女性占24.7%。^[2]在社会制度较为完善的国家也毫不例外地存在大量家庭暴力。如在丹麦，每年就有12000多名妇女在遭受家庭暴力后无奈进入庇护所。^[3]

在国外和我国台湾、香港地区，人身保护令作为一种专门防治家庭暴力的机制已经在有效预防与制止家庭暴力、维护相关主体人身权益方面发挥了重大作用。但就总体而言，目前大陆尚未确立人身保护令制度，以至于在应对家庭暴力上略显乏力，更无法适应目前草案对虐待罪的扩大化规定。所以人身保护令制度值得我们学习、借鉴。

（一）人身保护令的内涵

人身保护令（the Writ of Habeas Corpus）并非中国古代就有的，而是源于英国的一项古老制度。“Habeas Corpus”一词来源于拉丁语，本义是“你有人身在场权”。根据《布莱克法律词典》的解释，“Habeas Corpus”又被称为“人身保护令状”“大令状”“自由保护令状”，具有保障人身自由权不受非法限制和剥夺的作用。

人身保护令是普通法令状的重要形式，伴随着令状的发展而发展，因此，要理解人身保护令，必须首先了解令状制度。在《布莱克法律词典》里，令状是指以国家或其他有权法律机关名义签发的、要求受送达人为一定行为或限制一定行为的、法院的书面命令。令状可分为权利令状和非常令状：权利令状是指理所当然签发的或出于权利而准许的令状，权利令状最初用于金钱债务诉讼和其他动产诉讼，后来仅限于不动产权利的回复之诉；非常令状的目的在于保护个人的权利，所针对的是行政人员或低级法院人员可能对当事人的侵害。^[4]人身保护令属于非常令状。

（二）人身保护令的起源及演进

关于人身保护令的起源，众说纷纭。1628年英国下议院认为人身保护令源于《自由大宪章》；也有学者认为人身保护令与《自由大宪章》没有关系；更有学者感叹人身保护令的历史已经迷失在不知名的地方了。任何事物都会经历“萌芽—发展—确立—再发展”的过程，虽然源头无从考证，但是我们可以依据现存的资料对人身保护令的发展过程做一个简单的梳理。

人身保护令确立于13世纪，并于14世纪首次与调卷令等一起作为质疑羁押的根据，整个15世纪和16世纪王室法庭以及民事诉讼大法官都使用人身保护令将在押犯带到他们面前，以这种方式限制下级和特别法院的管辖权。17世纪，人身保护令成为《权利请愿书》的一部分，限制国王经枢密院不说明理由就实行关押的权利，成为法治应对任意统治的一种手段。1629年，Chamber案标志着人身保护令正式成为质疑羁押合法性的自由令状。1679年英国议会通过《1679年人身保护法》，标志着人身保护令正式成为大自由令状，成为质疑非法羁押的所有方式中伟大和有效的令状和解除不正当限制个人自